Warum EU und Mitgliedsstaaten verpflichtet sind, eine schottische EU-Mitgliedschaft zu fördern

Seit der Vereinigung von Schottland mit England im Jahre 1707 ist der Ruf der schottischen Nationalisten nach Unabhängigkeit von London nicht verstummt. Er könnte bald Wirklichkeit werden: Am 18. September dieses Jahres können rund vier Millionen Schotten in einem Referendum über die Unabhängigkeit Schottlands vom Vereinigten Königreich abstimmen. Wenn das Referendum positiv ausfällt, soll – so der im letzten November von der schottischen Regionalregierung vorgelegte umfassende Zukunftsplan – im Jahre 2016 ein unabhängiger schottischer Staat gegründet werden.

Weitgehend unklar aber ist das Verhältnis des unabhängigen schottischen Staates zur EU. Derzeit ist Schottland als Teil des Vereinigten Königreichs Mitglied der EU, schottische Bürger besitzen die Unionsbürgerschaft und in Schottland gelten die europäischen Grundfreiheiten. Welche Auswirkungen auf diesen europäischen status quo hätte es, wenn Schottland aus dem UK ausscheidet?

Diese Frage hat vor rund zwei Jahren Maximilian Steinbeis auf diesem Blog schon einmal gestellt und dabei drei Lösungsvarianten vorgestellt, die eine Studie der UK-Regierung 2011 als Möglichkeiten aufführte: Erstens könnte  Schottland automatisch auch aus der EU ausscheiden und das UK gleichzeitig in der EU verbleiben. Zweitens könnten sowohl das UK als auch Schottland – als nunmehr eigenständiger Mitgliedstaat – in der EU verbleiben. Und, drittens, könnten sowohl Schottland als auch das restliche UK aus der EU ausscheiden. Letztere Variante beruht auf der Hypothese, dass durch die Abspaltung Schottlands auch das UK zu existieren aufhören würde und somit der Mitgliedstaat UK in der EU wegfallen würde. Dieses Szenario lehnen die allermeisten aber mit Hinblick auf die verbleibende Größe des UK (92 Prozent der Bevölkerung und 68 Prozent der Fläche) und auf historische Beispiele (wie etwa die Unabhängigkeit der irischen Republik vom UK) ab. Und so kreist die derzeitige Diskussion denn auch nicht um den – als sicher geltenden – Verbleib des UK in der EU. Sondern die Frage ist, ob ein unabhängiges Schottland (zunächst) aus der EU ausscheiden würde – Variante eins – oder ob es – Variante zwei – direkt in der EU verbleiben würde.

Es verwundert kaum, dass die britische Regierung in ihrem Analysepapier das Ausscheiden Schottlands aus der EU (Variante eins) propagiert. Das dürfte darauf abzielen, die europafreundlichen Schotten abzuschrecken, damit diese gegen eine Abspaltung Schottlands vom UK votieren. Ähnlich argumentiert die spanische Regierung, die der Separationsbewegung der Katalanen im eigenen Land keinen Aufschwung verleihen will. Von EU-Seite haben sich ebenfalls mehrere Amtsträger, unter anderem der Präsident des Europäischen Rates, Herman Van Rompuy, für die erste Variante ausgesprochen. In diesem Fall würde Schottland also mit Eintritt seiner Unabhängigkeit die EU-Zugehörigkeit verlieren und müsste grundsätzlich gem. Art. 49 EUV wie andere europäische Staaten, die den Beitritt zur EU ersuchen, die Aufnahme in die EU beantragen – ein Prozess, der die Einstimmigkeit der Mitgliedstaaten erfordert und sich über mehrere Jahre hinziehen kann. Im Gegensatz dazu meint die schottische Regionalregierung natürlich, Schottlands müsse unmittelbar in der EU verbleiben (Variante zwei). Es wäre dann lediglich eine – grundsätzlich allerdings auch die Einstimmigkeit der Mitgliedstaaten erfordernde – Anpassung der Verträge gem. Art. 48 EUV erforderlich, um Schottlands eigenständige Stellung in der EU zu verankern.

Fehlende spezielle Regelungen in den europäischen Verträgen

Tatsächlich ist die Rechtslage im Fall der Unabhängigkeit eines Teils eines EU-Mitgliedsstaats unklar und es gibt keinen eindeutigen Präzedenzfall für dieses Szenario. Der Fall Grönland ist aufgrund der weiterhin bestehenden Abhängigkeit Grönlands von Dänemark anders gelagert; zudem ist die rechtliche Notwendigkeit des Vertrags, der das Ausscheiden Grönlands aus der EU regelte, fraglich. Die europäischen Verträge enthalten denn auch keine Regelung für den Fall der Sezession eines Teilstaats aus einem Mitgliedstaat. Art. 50 EUV, der die Möglichkeit eines Austritts eines Mitgliedstaats aus der EU normiert, regelt nur den Fall, dass ein  Gesamtmitgliedstaat einvernehmlich ausscheidet. Der Fall der Abspaltung einer Region eines Mitgliedstaats wird vom Wortlaut dieser Norm hingegen nicht erfasst und ist auch in keiner weiteren Bestimmung geregelt.

Diese Regelungslücke im Wortlaut der Verträge kann auch nicht eindeutig durch eine systematische Auslegung geschlossen werden: Man kann mit der Regelung des Art. 50 EUV zwar e contrario argumentieren, dass andere Austrittsmöglichkeiten als der konsensuale Austritt nicht in Betracht kommen. Wohl ebenso gut lässt sich aber das Gegenteil vertreten: dass nämlich Art. 50 EUV die grundsätzliche Möglichkeit eines Ausscheidens von Mitgliedstaaten aus der EU gerade anerkenne und nur einen der möglichen Ausscheidens-Fälle explizit regle, andere Fälle aber ebenso denkbar seien. Hierfür spricht auch die Regelung des Art. 52 EUV, der das Territorium der EU über die Mitgliedstaaten definiert. Die Norm kann dahingehend gedeutet werden, dass ein abgespaltener Staatsteil schon territorial nicht mehr zur EU vermittelt sei – was dem völkerrechtlichen Grundsatz entspricht, dass internationale Organisationen einen jeweils nur abgeleiteten Hoheitsbereich besitzen und damit abhängig sind vom Territorialbestand ihrer Mitgliedstaaten (vgl. zur Auslegung von Art. 50 und 52 EUV auch Hofmeister, EuR 2013, S. 711 ff.)

Rechtspflicht zur Förderung der schottischen EU-Mitgliedschaft

Allerdings ist das Europarecht nun gerade kein klassisches Völkerrecht, sondern begründet eine eigenständige Rechtsordnung, die auch den einzelnen Bürgern eigene Rechte verleiht. Vor diesem Hintergrund sind die gemeinsamen Werte der EU besonders wichtig, die in Art. 2 EUV niedergelegt sind. Aus dem hier enthaltenen Demokratieprinzip folgt, dass die EU eine demokratisch legitimierte Unabhängigkeitserklärung eines Staatsvolkes auch rechtlich anzuerkennen hat. Denn dem Selbstbestimmungsrecht des Volkes entspricht gerade auch die selbständige Staatsgründung. Des Weiteren ist die Unionsbürgerschaft gem. Art. 20 AEUV relevant: Auch wenn diese nach Art. 20 Abs. 1 AEUV nur durch die nationale Staatsbürgerschaft vermittelt wird, so entfaltet sie doch eine eigenständige Bedeutung für diejenigen Bürger, die sie genießen. Sie können auf den Bestand dieser Rechte grundsätzlich vertrauen, solange es keine explizite positive Abstimmung über den Austritt aus der EU gibt. Den Schotten ohne ihr explizites Wollen diese Rechte über den Umweg einer Unabhängigkeitserklärung zu entziehen, widerspricht aber diesem Vertrauensgrundsatz.

Nach dem Gesagten folgt also aus dem Demokratieprinzip in Verbindung mit der Unionsbürgerschaft eine Rechtspflicht der EU, den Unabhängigkeitsprozess Schottlands anzuerkennen und zu fördern und gerade nicht mit der Hürde eines langwierigen Neubeitrittsprozesses zu erschweren. Freilich muss man, um nicht allen separatistischen Bewegungen undifferenziert Tür und Tor zu öffnen, bestimmte Grenzen ziehen. Insbesondere muss der neu gegründete Staat eigenständig die allgemeinen Beitritts-Voraussetzungen erfüllen. Ansonsten besteht die Gefahr, einem beitrittsunfähigen Staat quasi durch die Hintertür die Mitgliedschaft zu ermöglichen. Des Weiteren ist es zumindest politisch wünschenswert, dass der Ursprungsstaat das Unabhängigkeitsverlangen anerkennt; inwieweit dies mit Blick auf das Demokratieprinzip eine rechtliche Bedingung sein kann, erscheint allerdings fraglich. Auch diese weiteren Voraussetzungen liegen im Fall Schottland vor: Das Land erfüllt nach allgemeiner Ansicht die EU-Beitritts-Kriterien, und das UK hat im Edinburgh Agreement von 2012 dem Unabhängigkeitsreferendum zugestimmt.

Bei dieser materiellen Begründung einer EU-Rechtspflicht kommt ein weiterer Unionsgrundsatz ins Spiel: der Grundsatz der Unionstreue, der in Art. 4 Abs. 3 EUV verankert ist. Nach dieser Norm achten und unterstützen sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben. Wenn man also von einer Pflicht der EU ausgeht, die Schotten bei ihrer EU-Mitgliedschaft zu unterstützen, so bedeutet das auch, dass diese schottische Mitgliedschaft von allen anderen Mitgliedstaaten ebenfalls zu unterstützen ist. Ähnlich argumentiert beispielsweise der schottische Richter Sir David Edward, ehemaliger EuGH-Richter für das UK, der von einer „obligation to negotiate in good faith“ spricht. Die Unterscheidung zwischen den beiden oben genannten Varianten – dem Vertragsänderungsverfahren nach Art. 48 EUV und dem Beitrittsverfahren nach Art. 49 EUV – dürfte dann gar keine entscheidende Rolle mehr spielen: Vielmehr wären in beiden Varianten die anderen Mitgliedstaaten gehalten, Schottland die EU-Mitgliedschaft in einem effektiven und schnellen Verfahren zum Zeitpunkt seiner Unabhängigwerdung ohne Unterbrechung zu ermöglichen. Gleichzeitig besteht für Schottland aufgrund der Anerkennungspflicht der Mitgliedsstaaten nicht das Risiko eines Vetos. Eine Anerkennungspflicht von EU und Mitgliedstaaten schafft also die rechtliche Sicherheit für den neuen unabhängigen Staat und seine Bürger, weiterhin Mitglied der EU zu sein.

Zwei Vorbehalte

Allerdings sind hier zu guter Letzt zwei Vorbehalte angebracht: Zunächst dürfte trotz dieser rechtlichen Erwägungen die Frage, ob und wie Schottland Mitglied der EU wird, jedenfalls in naher Zukunft nicht primär rechtlich, sondern politisch entschieden werden. Denn auch wenn man sich vorstellen kann, dass sich der EuGH mit dieser Frage befasst – insbesondere sind durch schottische Bürger angestoßene Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 AEUV denkbar –, so käme eine derartige Entscheidung zu spät, um den Mitgliedschaftsprozess in der entscheidenden frühen Phase beeinflussen zu können. Daher erscheint eine politische Lösung, bei der Schottland EU-Mitglied bleibt, dafür aber unter dem Veto-Druck anderer Mitgliedstaaten Konzessionen machen muss, wahrscheinlicher.

Und schließlich ist fraglich, ob sich die Schotten in dem Referendum überhaupt für die Unabhängigkeit Schottlands entscheiden werden. Derzeitige Umfragen deuten mit 38 Prozent Ja- und 47 Prozent Nein-Stimmen in die gegenteilige Richtung. Bleiben die Schotten allerdings im UK, so könnten sie ihre EU-Zugehörigkeit ebenfalls früher als gewünscht verlieren: nämlich falls sich die Mehrheit der Bürger des UK im für 2017 geplanten Referendum für einen Austritt des UK aus der EU entscheiden sollte…

Dieser Artikel ist im Rahmen des Seminars “Einführung in das rechtswissenschaftliche Bloggen” an der Humboldt-Universität zu Berlin entstanden.

(Die Jahreszahl 1701 wurde korrigiert, Anm.d.Red.)

Since the Acts of Union of 1707, the Scottish nationalists’ call for independence from London has not been silenced. It might soon become real: On September 18 this year, about four million Scottish residents can vote on the independence of Scotland from the United Kingdom in a referendum. If the referendum is successful, the Scottish government hopes to establish an independent Scottish state by 2016, according to their plan for the future, published last November.

However, the relation between a new independent Scottish state and the EU remains unclear. Currently Scotland is – as part of the UK – part of the EU, Scottish citizens have the EU citizenship and the European fundamental freedoms apply in Scotland. What consequences would follow for this EU status quo if Scotland quit the UK?

Max Steinbeis already raised this question around two years ago on this blog (in German) and presented three possible answers that the UK government outlined in a study in 2011: First, Scotland could automatically exit the EU and the UK could at the same time stay in the EU. Secondly, both the UK and Scotland – now as an autonomous Member State – could stay in the EU. Thirdly, both Scotland and the remaining UK could exit the EU. The last of these depends on the hypothesis that a Scottish independence would cause the UK to cease to exist and therefore the Member State UK would drop out of the EU. This scenario, however, is highly unlikely because of the remaining size of the UK (92 per cent of the population and 68 per cent of the territory) and because of historic examples (like the independence of the Irish Republic from the UK). This is why the current discussion does not centre on the UK, which will doubtlessly stay in the EU. Instead, the question is if an independent Scotland would (at least at first) exit the EU – option one  – or if it would  – option two – directly stay in the EU.

It is hardly surprising that the British government promotes Scotland’s exit from the EU in their analysis (option one). This might be aimed at discouraging the European-friendly Scots from voting Yes to independence. The Spanish government that does not want to encourage the separatist movement in Catalonia argues similarly. Several EU officials, amongst them the President of the European Council Herman Van Rompuy, also favour this first option. In this case, Scotland would lose its EU membership when it becomes independent and would have to apply for a membership like other European countries according to article 49 TEU – a process that requires unanimity amongst the Member States and that can normally take many years. By contrast, the Scottish regional government believes that Scotland should directly stay in the EU (option two). This would merely require an amendment of the Treaties according to article 48 TEU, a process that should be speedier but that also requires unanimity amongst the Member States.

No specific rules in the European Treaties

The legal situation in the case of a part of a EU Member State becoming independent is indeed unclear and there is no definite precedent for this scenario. The closest precedent – Greenland – differs from the Scottish case because Greenland is still in part dependent on Denmark; furthermore it is debatable if the treaty that settled Greenland’s exit from the EU was even legally necessary. The European Treaties also do not contain any specific rules for the case of a secession of a part of a Member State. Article 50 TEU that stipulates the possibility for a Member State to exit the EU, only specifically deals with the case of a complete Member State withdrawing. The wording of the article does not include the case of a region separating from a Member State, and there is no other provision dealing with such a circumstance.

This gap in the wording of the Treaties cannot be definitely closed through systematic interpretation: On the one hand, on can argue e contrario that other exit possibilities than the consensual withdrawal like the one stipulated by article 50 TEU are foreclosed. On the other hand, one can also hold the contrary view: that article 50 TEU admits the possibility of Member States exiting the EU and that it only states one case explicitly, but that other exit cases are also conceivable. Article 52 TEU that defines the territory of the EU also points in this direction. One could argue that a segregated part of a state is not connected to the EU anymore. This would then be in accordance with the principle of international law that international organisations only have a derivative jurisdiction (abgeleiteten Hoheitsbereich) and are thus dependent on the territory of their Member States (cf. on the interpretation of article 50 and 52 TEU also Hofmeister, EuR 2013, p. 711 ff.).

Legal obligation to support EU membership for Scotland

However European Law is not classical international law but constitutes a new legal order that can also confer rights upon individuals. Thus, the common values of the EU, as laid down in article 2 TEU, are especially important. They contain the principle of democracy. From this it follows that the EU has to legally acknowledge a democratically legitimised declaration of independence, as the right of self-determination of a people should also include the independent foundation of a state. Furthermore, the EU citizenship under article 20 TFEU is relevant: Even if the EU citizenship is merely derived from national citizenship, it nevertheless has a separate significance for those who have obtained it. EU citizens can hence normally rely on the rights conferred by EU citizenship as long as there is not an explicit positive vote on the exit of their Member State from the EU. To revoke the EU citizenship of the residents of Scotland without their explicit consent through the indirect route of a declaration of independence would contradict this principle of legitimate expectations.

Thus the principle of democracy and EU citizenship constitute a legal obligation for the EU to acknowledge and support the process of Scottish independence and not to hinder it by the obstacle of a longsome process of a new accession. Of course there have to be certain thresholds in order not to open the floodgates to all separatist movements without differentiation. It is important that the newly founded state fulfils the general criteria of accession because otherwise there is the risk of enabling EU membership to non-admissible states through the back door. Furthermore, it is at least politically preferable that the original state acknowledges the desire of independence of one of its regions; in how far this can be a legal condition is, however, debatable in the view of the principle of democracy. In any case, Scotland fulfils these two conditions: Firstly, it is widely acknowledged that the country meets the criteria of accession and, secondly, the UK has agreed to the referendum of independence in the Edinburgh Agreement in 2012.

Taking this material substantiation of a legal duty as a basis, there is another EU principle that comes into play: the duty of cooperation as laid down in article 4 sec. 3 TEU. According to this provision, the EU and the Member States assist each other in carrying out tasks that flow from the Treaties. Thus, if one acknowledges a legal duty of the EU to assist Scotland with its EU membership, this means that the other Member States would have to fall under the same obligation and assist Scotland. Sir David Edward, former judge at the ECJ for the UK, argues similarly by invoking an “obligation to negotiate in good faith”. Furthermore, the distinction between both options – the amendment of the Treaties according to article 48 TEU and the process of accession according to article 49 TEU – would then not play such a prominent role anymore: Rather, both alternatives would put the duty on the other Member States to enable Scotland to become a member of the EU in an effective and speedy process without disruption. At the same time, Scotland would not be running the risk of a veto exactly because of the other Member States’ duty of acknowledgement. This duty of the EU and the Member States thus leads to legal certainty for the new independent state and its citizens to continue being a member of the EU.

Two caveats

However, two caveats have to be mentioned in the end: Firstly, despite these legal considerations, the question if and how Scotland will be a member of the EU will, at least in the near future, not be resolved at a legal but at a political level. Even if it is conceivable that the ECJ might address this question – one can for example imagine a preliminary ruling procedure according to article 267 TFEU, triggered by Scottish citizens – such a decision would be too late to have any influence on the early and decisive phase of the membership process. Thus, it seems more likely that a political solution will be found where Scotland stays in the EU but will have to make large concessions due to the pressure of veto by other Member States.

Finally, it is doubtful if Scotland’s residents will decide for independence in the referendum at all. Recent polls suggest the contrary with only 38 per cent Yes voters and 47 per cent No voters. But if Scotland stays in the UK, the Scottish citizens also risk losing their EU status earlier than they wish: that is if the majority of the citizens of the UK votes in favour of a withdrawal of the UK from the EU in a possible referendum in 2017…