Beispiellose Freiheitseingriffe brauchen beispiellose Transparenz
In Zeiten von Corona wird viel über die Vereinbarkeit von Demokratie und effektiver Seuchenbekämpfung diskutiert. Es geht um Maßnahmen wie totale Ausgangssperren oder Handy-Tracking. Solche Maßnahmen mögen effektiv oder ineffektiv sein, aber eines sind sie nicht: prinzipiell mit der Demokratie unvereinbar oder vereinbar. Aus demokratischer Sicht kommt es allein auf den Zweck und das Verfahren an. Die Unterscheidung von Maßnahme einerseits und Zweck und Verfahren andererseits zu verwischen ist in doppelter Hinsicht hochgefährlich. Zum einen schwächen sich demokratische Gesellschaften grundlos im Kampf gegen die Seuche, wenn sie effektive Maßnahmen fälschlich als per se undemokratisch ablehnen. Zum anderen schaffen demokratische Gesellschaften gefährliche Präzedenzfälle, wenn sie extreme Maßnahmen ohne strenge Zweckbindung und ohne angemessene Transparenz und andere Verfahrensgarantien durchsetzen.
Ausgangssperren und andere im Zusammenhang mit Corona erlassene oder angedachte Maßnahmen sind zweifelsfrei massive Eingriffe in Freiheit und Privatsphäre. Allein die Schwere des Eingriffs macht ihn aber nicht undemokratisch. Auch gesunde Demokratien bedürfen schwerer Eingriffe in manche Freiheitsrechte, zum Teil gerade, um ihre Existenz abzusichern: man denke nur an Gefängnisstrafen, Wehrpflicht, oder Telefonüberwachung. Natürlich steigt mit der Schwere des Eingriffs auch die Missbrauchsgefahr. Die genannten Maßnahmen sind eben nicht per se gut oder schlecht. Auf Zweck und Verfahren kommt es an.
Politische Entscheidungen nachvollziehen können
Die zur Bekämpfung von Corona erlassenen oder angedachten Maßnahmen kennen wir sonst nur aus Diktaturen, und deshalb sind sie uns instinktiv verdächtig. Es gibt aber einen einfachen Grund, warum Demokratien solche Maßnahmen normalerweise nicht anwenden: sie brauchen sie nicht. Corona hat dies möglicherweise vorübergehend verändert. Wir müssen deshalb unsere in Normalzeiten herausgebildeten Instinkte kritisch hinterfragen. Außergewöhnliche Umstände können außergewöhnliche Maßnahmen erfordern.
Das ist kein Freibrief zur Außerkraftsetzung jeglicher Freiheitsrechte. Im Gegenteil. Die Besinnung auf Zweck und Verfahren macht es oft leicht, genuin undemokratische Aktionen von demokratisch legitimen Reaktionen auf Corona zu unterscheiden. Die Einschränkung von Meinungsfreiheit oder virtueller Versammlungsfreiheit oder die Lahmlegung des Parlamentes wäre zur Corona-Bekämpfung offensichtlich ungeeignet und deshalb leicht als undemokratisch entlarvt. Das gälte wohl für jede denkbare Einschränkung demokratischer Willensbildung als solcher.
Bei anderen Maßnahmen muss man genauer hinschauen um zu prüfen, ob sie von ihrem legitimen Zweck gedeckt sind. Dazu braucht es Transparenz. Und an der fehlt es leider selbst in Deutschland. Sicher, Deutschland ist nicht China. Und an Lippenbekenntnissen fehlt es nicht. So sagte Kanzlerin Merkel in ihrer Ansprache an die Nation vom 18.3.2020, es „gehör[e] zu einer offenen Demokratie: dass wir die politischen Entscheidungen auch transparent machen und erläutern. Dass wir unser Handeln möglichst gut begründen und kommunizieren, damit es nachvollziehbar wird.“
In der Realität beschränkt sich die Kommunikation aber auf Pauschalbehauptungen, die am selben Tag oder sehr bald in Kraft tretende Maßnahme sei notwendig, um der Verbreitung des Virus genügend Einhalt zu gebieten. Auf den Webseiten der Kanzlerin, der Bundesregierung und des Bundesgesundheitsministeriums sucht man vergeblich nach epidemiologischen Prognosen, die dies unterlegen. Selbst auf der Webseite des Robert-Koch-Institutes findet sich nichts. Zu ökonomischen und anderen Folgeabschätzungen wird erst gar nichts gesagt.
Präzision ist weder möglich noch erforderlich. Aber Wahrscheinlichkeitsabschätzungen oder wenigstens Möglichkeitsanalysen sind für verantwortliches Handeln schlechterdings unabdingbar. Je nach Informationslage kann die gleiche Maßnahme angemessen, unzureichend, oder übertrieben sein. Notgedrungen suchen wir Bürger uns nun selbst im Internet epidemiologische und andere Prognosen von oft zweifelhafter Qualität, aber diese sind rar und, so darf man vermuten, schlechter als die der Regierung vorliegenden, da die Regierung sich—hoffentlich!—der Dienste der besten Epidemiologen und anderen Experten versichert hat. Auf manche wichtige Fakten hat ohnehin nur die Regierung Zugriff, wie zum Beispiel die Versorgungslage mit Atemmasken, und überhaupt wird selbst die Relevanz von vielen Variablen nur Experten des Katastrophenschutzes bekannt sein. Ohne Transparenz kann der Bürger deshalb nicht beurteilen, ob die Regierung ihrer Aufgabe gerecht wird. Das schließt auch den Fall ein, dass die Regierung keine derartigen Prognosen besitzt: in dem Fall wäre sie offensichtlich inkompetent, auch das müsste der Bürger wissen.
Das Virus wird seine Strategie nicht ändern, wenn wir unsere preisgeben
Auch an Transparenz über die Maßnahmen selber fehlt es, genauer: über die jeweils bestehenden Pläne zu zukünftigen Maßnahmen und zur Dauer gegenwärtiger Maßnahmen. Hier kann man sich schwer des Eindrucks erwehren, dass die Politik mit verdeckten Karten spielt. Merkels Ansprache erwähnte Ausgangs- oder Kontaktsperre allenfalls in Andeutungen. Fünf Tage später kam sie dann bundesweit. Zu ihrer zu erwartenden Dauer gibt es immer noch keine offizielle Position. Es ist aber kaum vorstellbar, dass die Bundesregierung und die Landesregierungen sich zur Dauer und zum „danach“ keine Gedanken gemacht haben—und wenn sie es wirklich nicht getan haben, wäre es grobe Inkompetenz. Schließlich hängt die Verhältnismäßigkeit derartig einschneidender Maßnahmen erheblich davon ab, wie lange sie aufrechterhalten werden müssen, um ihren Zweck zu erfüllen. Auch hier ist Präzision weder möglich noch erforderlich, Schätzungen und Prognosen aber unumgänglich.
Es gibt Probleme, bei deren Bewältigung Transparenz schädlich sein kann, aber Corona gehört nicht dazu. Im Gegensatz zu menschlichen Feinden wird das Virus nicht seine Strategie ändern, weil wir unsere preisgegeben haben. Unerwünschte Verhaltensänderungen von Bürgern wie z.B. Hamsterkäufe oder verstärkte Reisen können genauso durch Gerüchte wie durch partielle (weil verspätete) Transparenz ausgelöst werden. Volle, frühzeitige Transparenz über Maßnahmen hilft hingegen, schädliche Nebenwirkungen abzufedern.
Natürlich kann es sein, dass unerwartete Entwicklungen plötzlich ungeplante Maßnahmen erfordern. Es ist aber ebenso gut möglich, dass Politiker eigene Versäumnisse durch Verweis auf die vermeintliche Unvorhersehbarkeit der Ereignisse zu vertuschen suchen. Es drängt sich zum Beispiel der Verdacht auf—der aber, wie oben angemerkt, mangels Transparenz nicht überprüft werden kann—, dass aufgrund von epidemiologischen Prognosen schon im Februar oder sogar Januar viel mehr hätte getan werden müssen, insbesondere im Beschaffungswesen. Zumindest übertrieben ist selbst die ständig wiederholte Behauptung, wir durchlebten „eine Zeit der Prüfung …, wie sie sich niemand hätte vorstellen können.“ Das Zitat stammt aus Kanzlerin Merkels Podcast vom 28.3.2020. Dabei hatte ihre eigene Bundesregierung im „Bericht zur Risikoanalyse im Bevölkerungsschutz 2012“ bereits eine „„Pandemie durch Virus Modi-SARS“ durchgespielt, die sich von der aktuellen Situation nur durch die noch höhere Letalitätsrate unterscheidet. Die Vorbereitung der Regierung sollte im Lichte solcher Prognosen bewertet werden, die zumindest den zuständigen Stellen in der Regierung sicher schon im Januar wieder in Erinnerung gerufen wurden.
Positiv gewendet: nur Transparenz kann belegen, dass Politiker gut gehandelt haben. In der Krise scheinen Politiker vor allem mit kernigen Aussagen und einschneidenden Maßnahmen zu punkten. Für eine Demokratie sind das eher besorgniserregende Kriterien. Politiker sollten daran gemessen werden, wie sie auf Grundlage jeweils verfügbarer Informationen zum Wohle des Landes gehandelt haben – oder nicht. Und einsperren lassen sollten wir uns nur von jemandem, der uns heute schon plausibel erklärt, warum das notwendig ist, nicht aber jemand, der uns bestenfalls morgen Rechenschaft ablegt, wenn es aber im Zweifelsfall für die Demokratie schon zu spät wäre.
In Kanzlerin Merkels Ansprache vom 18.3.2020 fand sich der folgende bemerkenswerte Satz: „Glauben Sie keinen Gerüchten, sondern nur den offiziellen Mitteilungen.“ Die Deutschen können sich glücklich schätzen, dass dieser Satz aus Merkels Munde nicht so zynisch klingt, wie er aus den Mündern vieler anderer Staatschefs klingen würde. Damit das so bleibt, müssen die beispiellosen Freiheitseingriffe von beispielloser Transparenz flankiert werden. Dann, aber nur dann, hat die Demokratie auch von den tiefsten Eingriffen nichts zu fürchten und wird sie effektiver einsetzen können als jeder undemokratische Staat.
Sehr interessanter Artikel!! Spannend finde ich die Fragen, welchen Anforderung man an die laufende Transparentmachung der jeweiligen Entscheidungsgrundlage anlegen könnte und ob sich die in gewissen (rechtlichen) Formen niederschlagen könnte. Aus meiner Sicht kann man die meisten aktuell aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen und insbesondere die der Angemessenheit von außen bislang nicht abschließend beurteilen, weil die Entscheidungsgrundlage eben nicht vollständig transparent ist. (Hier wachsam zu sein, ist natürlich gut.) Auch das BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 17 hat auf die Notwendigkeit der Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht hingewiesen: “Im Übrigen hängt die verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen Bestimmungen auch nicht allein von spezifisch verfassungsrechtlichen Fragen ab. Für sie sind vielmehr auch die tatsächliche Entwicklung und die Rahmenbedingungen der aktuellen Coronavirus-Pandemie sowie darauf und auf ergriffene oder mögliche Gegenmaßnahmen bezogene fachwissenschaftliche – virologische, epidemiologische, medizinische und psychologische – Bewertungen und Risikoeinschätzungen von wesentlicher Bedeutung. Daher besteht jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht Bedarf an einer fachgerichtlichen Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts.”
Danke fuer den Hinweis auf den Nichtzulassungsbeschluss des BVerfG! Das Zitat entspricht meiner Ansicht, soweit es die Abhaengigkeit der rechtlichen Bewertung von der Tatsachengrundlage einschliesslich Prognosen und Alternativen anerkennt. Vorsicht ist allerdings geboten, soweit das BVerfG auf “einer fachgerichtlichen Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts” besteht. Das kann angesichts der Brisanz der hier in Frage stehenden Eingriffe nur dann gut gehen, wenn das BVerfG auch sicherstellen kann, dass die “fachgerichtliche[] Aufbereitung” extrem zuegig von statten geht. Anderenfalls waere es besser, wenn das BVerfG selbst entsprechende Beweise erhoebe (vgl. §26 BVerfGG).
Ich bin auch gespannt, wann die ersten Entscheidungen in den verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren ergehen. Es ist zwar wünschenswert, dass eine fachgerichtliche Aufarbeitung “extrem schnell von statten geht”. Ich habe aber eine Zweifel daran, dass die aufgeworfenen grundsätzlichen Verfassungsfragen sich gerichtlich zügig klären werden. In den gerichtlichen Eilverfahren wird eine solche Klärung nicht erfolgen, auch nicht vom BVerfG selbst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2020 – 1 BvR 661/20 –, juris Rn 6).
Zudem fürchte ich, dass die Hauptsacheverfahren einige Zeit in Anspruch nehmen werden – zumal unter den gegebenen Umständen! Denn den Nichtannahmebeschlusss des BVerfG verstehe ich auch als Fingerzeig an die verwaltungsgerichtlichen Tatsacheninstanzen (v.a. die OVG in den Normenkontrollverfahren) den Sachverhalt insbesondere im Hinblick auf fachwissenschaftliche Bewertungen und Riskoeinschätzungen sorgfältig festzustellen, also ihre Kontrolldichte nicht allzu sehr zurückzunehmen.
Geht es bei der Auseinandersetzung darüber, ob die aktuellen zum Teil übereilt verfassten, zum Teil jedoch auch schon nachgebesserten ‚Corona-Verordnungen’ das Ende von Demokratie, Rechtsstaat und Grundrechten ankündigen, ausschließlich um die die Grundrechte massiv verkürzenden Maßnahmen? Und gründet die Befürchtung, die Grundrechtsbeschränkungen könnten den Rechtsstaat aushöhlen und nicht wieder rückgängig gemacht werden, allein auf historischem Wissen? Oder steht im Hintergrund nicht vielmehr auch die Erfahrung, täglich mit Regelungen von höherer oder minderer Eingriffsintensität konfrontiert zu sein, deren Sinn sich sowohl der subjektiven dumpfen Intuition als auch einer systematischen Verhältnismäßigkeitsprüfung entzieht? Gehen die kritischen Analysen zur Rechts- und Verfassungskonformität einzelner Normen in den Verordnungen also nicht auch zum Gutteil auf das Wissen zurück, dass auch in Zeiten before corona (b.c.), Exekutive und Judikative tatsächlich Normen anwandten und Realakte vollzogen, die im Kern weder geeignet noch erforderlich waren (falls sie denn einen legitimen Zweck verfolgten und (noch) verhältnismäßig i.e.S. waren)?
Dem Ideal eines durch Verhältnismäßigkeit geprägten Regelungs- und Handlungssystems steht eine Verwaltungs- und gerichtliche Praxis gegenüber, die hinter dem
Ideal zurückbleibt – und nicht nur deshalb, weil sich aus dem Demokratieprinzip ergibt, dass Entscheidungen häufig Kompromisse und somit in sich nicht immer kohärent sind. Die Praxis bleibt auch deshalb hinter dem Ideal zurück, weil der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zwar postuliert, die hierauf bezogene Prüfung häufig jedoch nicht oder nur unzureichend durchgeführt wird. (Außergerichtliche) Anträge von Bürger*innen an öffentliche Institutionen, die Verhältnismäßigkeit einzelner Entscheidungen, Maßnahmen und Regelungen (wie die Benutzung regelnde Allgemeinverfügungen) zu prüfen, laufen regelmäßig ins Leere (ich orientiere mich hier an meinem persönlichen Erfahrungswissen; belastbaren Daten liegen mir nicht vor). Eine gerichtliche Prüfung der Verhältnismäßigkeit findet häufig nur dem Anschein nach statt. Die Leerformel „Anhaltspunkte für eine fehlende Verhältnismäßigkeit sind nicht vorhanden“ lässt sich in jedem Fall anwenden, insbesondere auch in den Fällen, in denen eine systematische, ergebnisoffene Verhältnismäßigkeitsprüfung ex positivo zu einem unerwünschten Ergebnis führen würde. (Die Leerformel dürfte somit auch die aus der Verfassung ableitbaren Begründungsanforderungen an Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen verletzen (s. zu den Begründungsanforderungen: Kischel, Die Begründung, 2003)).
Selbst Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht führen manchmal zu einem Ergebnis, dass sich denklogisch nur so erklären lässt, dass die Verhältnismäßigkeit letztlich doch hinter ‚höherrangigeren’ Faktoren und Rechten zurückstehen musste: Im dritten Leitsatz zur Begründung der Entscheidung des BVerfG vom 5.11.2019 – 1 BvL 7/16 – (Sanktionen im Sozialrecht) heißt es – ganz knapp zusammengefasst -, dass „Prognosen zu den Wirkungen“ von Regelungen, die den „Entzug existenzsichernder Leistungen“ betreffen, „hinreichend verlässlich sein“ müssen, und zwar – das ergibt sich aus dem Kontext – weil andernfalls von einer Geeignetheit und Erforderlichkeit der Regelungen nicht ausgegangen werden könne. In der Entscheidungsbegründung stellt der zweite Senat dann jedoch fest, dass (trotz der jahrelangen Forschungen des der Bundesagentur für Arbeit angegliederten Instituts für Arbeitsmarkt und Berufsforschung (IAB)) keine Daten erhoben worden seien, die die Geeignetheit und Erforderlichkeit der infragestehenden Regelungen nachweisen würden. Es lägen „keine eindeutigen empirischen und nach der Höhe der Leistungsminderung differenzierenden Erkenntnisse zu den Wirkungen der in §§ 31a, 31b SGB II normierten Sanktionen“ vor (Rn. 60). „[A]usweislich der derzeit vorliegenden Erkenntnisse [sei] zweifelhaft, ob mit der Leistungsminderung tatsächlich in größerem Umfang erreicht wird, dass Menschen […] wieder Arbeit […] finden“ (Rn. 167). Trotz des Mangels an Nachweisen kam das BVerfG bekanntlich zu dem Ergebnis, dass die Leistungsminderung um 30 Prozent – anders als die Minderungen um 60 und 100 Prozent – verfassungskonform seien. Zur Begründung seiner Entscheidung verweist das BverfG auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und den Grundsatz, dass die bloße „Möglichkeit der Zweckerreichung“ grundsätzliche ausreiche (Rn. 16), auch wenn, wie das Verfassungsorgan festgestellt hat, selbst nach fünfzehn Jahren Forschung seit dem Inkrafttreten der ‚Hartz-IV-Gesetze’ zur Effektivität der Sanktionen keine wissenschaftlich greifbaren Ergebnisse vorliegen. (Vor diesem Hintergrund besteht zu der von Holger Spamann in Erwägung gezogenen Hoffnung, die Bundesregierung dürfte sich in der Corona-Krise an den verlässlichsten Daten orientieren, versäumte es bisher nur, diese öffentlich und somit transparent zu machen, nicht unbedingt Anlass.)
Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus diesen Beispielen ziehen? Schließt man sich der Empfehlung von Anuscheh Farahat an, dass wir die Krise nutzen sollten, um bestehende Missstände oder Schwächen zu überwinden, so ließen sich folgende Anregungen an alle drei Gewalten im Staate für die Epoche after corona (a.c.) jedoch auch bereits during corona (d.c.) formulieren:
1. Das Kriterium der Geeignetheit einer Norm oder Maßnahme bedarf einer Präzisierung: Geeignet ist eine Norm erst dann, wenn Evidenzen für die Geeignetheit der Norm vorliegen, d.h. die Geeignetheit ex positivo nachgewiesen werden kann. Hierfür dürfte eventuell eine Überprüfung mit einer geeigneten Kontrollgruppe, auf die die Norm nicht angewandt wird, unverzichtbar sein. (Die Erforderlichkeit muss demgegenüber nicht proaktiv nachgewiesen werden. Machen Bürger*innen jedoch auf die Verfügbarkeit eines milderen Mittels aufmerksam, dessen Effektivität nicht offensichtlich hinter derjenigen der aktuellen Regelung zurückfällt, so wäre es geboten, die Geeignetheit des milderen Mittels auch zeitnah in der Praxis zu erproben.)
2. Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auf der Grundlage von Annahmen bestünde in der Folge nur temporär, nämlich solange wie er noch keine ausreichende Gelegenheit hatte, den Nachweis der Geeignetheit der Einzelnorm zu erbringen und die Daten öffentlich zu machen.
3. Es ist wünschenswert, dass Behörden und andere öffentliche Institutionen sich dazu verpflichten, auf Antrag Verhältnismäßigkeitsprüfungen – gerne auch mit Unterstützung und Beratung der Bürger*innen, die die begehrte Prüfung i.d.R. bereits vor Antragstellung durchgeführt haben – vorzunehmen.
4. Auf die Leerformel „Anhaltspunkte für eine fehlende Verhältnismäßigkeit…“ wäre – wie auf Leerformeln generell – in der Judikatur zu verzichten (zur Unzulässigkeit von Leerformeln in Verwaltungsentscheidungen: BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 11.14 -; BGH, Urteil vom 16.05.2013 – V ZB 44/12 -; BGH, Beschluss vom 1.3.2012 – V ZB 183/11 -; BVerfG, Urteil vom 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08 -; BSG, Urteil vom 18.4.2000 – B2U 19/99 R -). Generell wäre es nichts weiter als zweckmäßig, wenn Verhältnismäßigkeitsprüfungen grundsätzlich systematisch, ergebnisoffen und ex positivo – also stur, Schritt für Schritt – durchgeführt würden.
Eine solche Ausdifferenzierung der Anwendung des Instruments ‚Verhältnismäßigkeitsprüfung’ könnte dazu geeignet sein, das Vertrauen in den Staat zu stärken. Würde die Erfahrung zeigen, dass die staatlichen Gewalten die Verhältnismäßigkeit (i.S.d. vier Prüfschritte) tatsächlich (fast) immer und ex positivo im Blick haben, so könnten Bürger*innen auch in einer Situation, in der eine außergewöhnliche Gefahrenlage und das in der akuten Situation limitierte verfügbare Wissen die massive Einschränkung von Grundrechten als geeignet und erforderlich erscheinen lässt, darauf Vertrauen, dass eine solide Verhältnismäßigkeitsprüfung nachgeholt wird, sobald die hierfür erforderlichen Daten vorliegen.
Diese interessanten Gedanken fuehren ueber die aktuelle Frage hinaus, liegen mir als empirischem Forscher aber natuerlich sehr am Herzen. Ich wuerde die gesetzgeberische Pflicht zur Evidenzbeschaffung vor allem in der Erforderlichkeit verankern, mit kleiner Hilfestellung der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S. Wenn der Gesetzgeber eine Kontrollgruppe aus der Massnahme aussparte koennte er ggf. herausfinden, dass die Massnahme letztlich doch nicht geeignet ist, und diese dann zuruecknehmen. Deshalb waere der Eingriff probabilistisch fuer die von der Massnahme Betroffenen weniger tief, als die Massnahme gleich flaechendeckend und unbefristet einzufuehren. Letzteres ist deshalb nicht das mildeste Mittel und damit nicht “erforderlich”. Eine Komplikation ergibt sich nur daraus, dass die Kontrollgruppe voruebergehend nicht in den Genuss des Schutzes einer Massnahme kommt, die sich schliesslich als effektiv bewaehrt. Darauf kann sich der Gesetzgeber aber nur berufen, wenn aufgrund der vorab bestehenden Informationen zu erwarten ist, dass dieser Verlust fuer die Kontrollgruppe schwerer wiegt als die Moeglichkeit, dass ohne Evidenzbeschaffung alle Betroffenen dauerhaft unnoetig einen ungeeigneten Eingriff hinnehmen muessen (Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.).
Danke für Ihren Kommentar zum Kommentar. Wie ließe sich die Pflicht zum Nachweis der Geeignetheit gesetzlich verankern und somit effektiv in der legislativen und exekutiven (und in der Folge judikativen) Praxis durchsetzen? Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist schließlich nur ein ungeschriebenes Rechtsprinzip, quasi eine Konvention, die jedoch so überzeugend ist, dass Jurist*innen – nicht nur in Deutschland – sie sich zu Eigen gemacht haben. Noch eine Frage: Wie ließe sich der Einwand, der Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz) sei verletzt, entkräften, der nicht nur dann stichhaltig angeführt werden kann, wenn die Kontrollgruppe im Falle der Effektivität einer Maßnahme nicht in den Genuss ihres Schutzes kommt? Auch in dem umgekehrten Fall, dass sich die Maßnahme als uneffektiv erweist, wäre Art. 3 Abs. 1 GG einschlägig. Die Rechtsfigur ‚keine Gleichheit im Unrecht’ wäre nicht anwendbar, weil diese die Ungleichbehandlung in den Zeitverlauf einbettet, indem sie auf der Annahme gründet, dass die Ungleichbehandlung sukzessiv erfolgt. Eine ‚Kette’ von begünstigenden VAen (Selbstbindung der Verwaltung) müsste dieser Rechtsfigur gemäß abgebrochen werden, wenn sich herausstellt, dass die begünstigenden VAe nicht rechtmäßig waren (ohne dass diese VAe aufgrund des bestehenden Vertrauensschutzes in Verwaltungsentscheidungen zurückgenommen werden könnten). Bei der verpflichtenden Implementierung einer Kontrollgruppe erfolgte die Ungleichbehandlung demgegenüber simultan und in völliger Kenntnis der Ungleichbehandlung. Oder könnte man argumentieren, dass die bewusste Ungleichbehandlung im Dienste des Gemeinwohls (als höherrangigem Wert) erfolgt und somit die Einschränkung des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG für eine kleine Kontrollgruppe gerechtfertigt und verhältnismäßig (i.e.S.) wäre? Vielleicht lässt sich die Kollision zwischen Grundrechten und Gemeinwohlinteresse jedoch dadurch vermeiden, dass die Überprüfung mittels Kontrollgruppe doch meist sukzessiv erfolgt. D.h. eine Maßnahme oder eine Norm wird für einen Zeitraum ausgesetzt oder es werden vor dem Inkrafttreten der Norm oder der Vollziehung der Maßnahme bereits Daten erhoben, die als Vergleichs- und Kontrolldaten geeignet sind. (Das wäre insbesondere dann wichtig, wenn nicht auszuschließen ist, dass nicht die Maßnahme oder das Gesetz selbst, sondern deren Begleitfaktoren die zukünftige Verhaltensänderung bedingen und somit die Begleitfaktoren als eventuell milderes oder auch effektives Mittel direkt implementiert werden könnten.) Jedenfalls wäre Art. 3 Abs. 1 GG bei der Überprüfung mittels ‘sukzessiver Kontrollgruppe’ nicht mehr berührt. Meinen Sie, dass man so argumentieren und vorgehen könnte? Gibt es hierfür eigentlich Vorbilder oder Modelle in der Rechtsgeschichte?
Vielen Dank den Herren Spamann und Lepsius, für diese hervorragenden Artikel.
Ich habe bereits in einem Aufsatz darauf hingewiesen, dass die Argumentation über die möglicherweise drohende Triage-Situation in die Irre führt, und Emotion über Denken und Ratio stellen soll. In Deutschland sind wir sehr weit von einer derartigen Situation entfernt; so weit, dass wir es uns glücklicherweise leisten können, in europäischer Solidarität Patienten aus Italien und Frankreich aufzu-nehmen. Richtig ist, dass es in wenigen Regionen von Italien und Frankreich zu Situationen gekommen ist, in welchen einzelne Krankenhäuser laut Medienbe-richten nicht eine ausreichende Zahl von intensiv-medizinischen Beatmungsplät-zen für beatmungspflichtige Personen zur Verfügung stellen konnten.
Diese Situation wird nun projiziert auf Deutschland, und dient dort zur Rechtfer-tigung von Grundrechtseinschränkungen, die dieses Land seit Verabschiedung des Grundgesetzes noch nicht gesehen hat, nicht einmal in Zeiten des RAF-Terrorismus und der Notstandsgesetze.
Die entscheidende Frage ist: kann man aufgrund von medialen Bildern aus Italien und Frankreich, ohne jede nähere Kenntnis des dortigen Gesundheitssy-stems, des Versorgungsgrades der Region, der Ausstattung der Krankenhäuser, ohne Kenntnis der Diagnosen, Beschwerden der eingelieferten Personen (Alter, sonstige Erkrankungen, von Behandlungsregime und ärztlichen Maßnahmen, Feststellung von Todesursachen und Ermittlung von Letalitätsraten), massivste Grundrechtseinschränkungen in Deutschland beschließen, weil man fürchtet, es könne hier auch so kommen?
Und wenn der Staat das fürchtet, was muss dann im Mindestmaß feststehen, damit man auch Bürgern – und das ist die weit überwiegende Zahl – die nicht erkrankt sind, verbietet, die eigene Wohnung zu verlassen, es sei denn, man kann einen triftigen Grund vorweisen, siehe die Bay. Verordnung über eine vor-läufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie vom 24. März 2020, BayMBl. 2020 Nr. 130.
Politik muss, will sie glaubwürdig sein, ihre Entscheidungen auf Fakten stützen, die für jedermann zugänglich und nachvollziehbar sind. Das gilt in besonderem Maße, wenn es an den Wesenskern dessen geht, was unsere freiheitliche Grundordnung ausmacht, die Grundrechte, und unser Selbstverständnis als demokratischer Staat. All das kann nicht auf einem Silbertablett einem Virus angedient werden, der anscheinend nicht nur Infektionen in der Lunge, sondern auch in Köpfen und Herzen der Menschen auslöst, und die Angst regieren läßt. Allerdings: Angst essen Freiheit auf, heißt der geradezu prophetische Titel eines Buches einer früheren Bundesjustizministerin, das 2019 erscheinen ist.
Dass es an diesen eindeutigen Tatsachen fehlt, wurde in diesem Blog bereits auch an anderer Stelle ausgeführt. Deshalb ein Versuch:
Fehlende Fakten werden auch von Medizinern vielfach kritisiert, so zum Beispiel vom Netzwerk für evidenzbasierte Medizin, vom Medizinstatistiker Antes usw.: So wäre die Zahl der Infizierten für den Pan-demieverlauf nur dann aussagekräftig, wenn sie laufend in Relation gesetzt würde zu der Zahl der getesteten Personen. Nur daraus ließe sich feststellen, ob die Infektionsrate zum Stillstand gekommen ist, oder weiter anwächst, oder absinkt. Testet man mehr Personen (was in den letzten Wochen der Fall war), findet man auch mehr Infizierte, bei gleichem Infektionsgrad in der Bevölkerung. Insoweit ist es irreführend, wenn das Robert-Koch-Institut, ohne diese Relation herzustellen, von steigenden Infektionszahlen spricht. Des weiteren wäre zu beachten, wie viele Personen folgenlos infiziert oder nach Beschwerden geheilt sind. Auch dazu findet sich nur wenig. Die Kriterien der RKI dazu sind nicht nachvollziehbar. Die Corona-Pandemie offenbare auch eine erschreckende „Krise der mathematischen Bildung“, in Politik und Gesellschaft, so Prof. Meyerhöfer, FAZ 02.04.2020.
Es gibt keine Zahlen aus Italien, wie vielen Personen in welchen Krankenhäusern keine Beatmung gewährt werden konnte. Soweit aus Frankreich Berichte kamen, man bringe hochbetagte Menschen aus Pflegeheimen nicht mehr in Kliniken, weil dort keine Beatmungsplätze frei seien, kann dies auch eine durchaus menschliche Entscheidung gewesen sein. Die hier beteiligten Diskutanten haben vermutlich keinerlei Vorstellung, was eine Intensivbeatmung für den Körper bedeutet: Komplett sediert, also nicht bei Bewußtsein, intubiert, d.h. mit einem Schlauch über den Mund in der Luftröhre, aller Körperfunktionen und -kontrollen beraubt, komplett unter maschineller Kontrolle und Überwachung aller Lebensfunktionen. Entschieden wird da von Ihnen nichts mehr, liebe Mitleser. In korrekter Anwendung medizinrechtlicher Grundsätze zur Aufklärungspflicht bei invasiven Eingriffen sind deshalb Ärzte in den Niederlanden dazu übergegangen, besonders alte Menschen vor der Krankenhauseinweisung über die Schwere dieses Eingriffs aufzuklären, wozu gehört, dass die Betroffenen in diesem Stadium nichts mehr entscheiden können, nicht mehr sprechen, nicht mehr sehen, nicht mehr trinken, ihren Blasengang nicht kontrollieren, sie also komplett ausgeliefert sind den Entscheidungen Dritter. Massive Folgeschäden aus der Beatmung sind hoch wahrscheinlich bei diesen alten Leuten. Viele Niederländer haben in Kenntnis dieser Folgen dankend abgelehnt und sind lieber zu Hause geblieben, was durchaus lebensrettend sein kann, hierzu unten. Dass ein alter Körper das oft nicht mitmacht, und kollabiert, sei nur am Rande erwähnt (Todesrate 70-80 % über 80 Jahre). Aus diesen Gründen hat der Lungenfacharzt Dr. Voshaar (Verband Pneumologischer Kliniken, VPK) dafür plädiert, mehr und früher mit Maskenbeatmung zu arbeiten, solange es geht, weil dann die Spontanatmung erhalten bleibt, und es wesentlich einfacher ist, entsprechende Behandlungskapazitäten vorzuhalten. Wenn Sie mich nun fragen: warum schreiben Sie das? Weil mit den Schreckensbildern von Bergamo und dem Wort Triage jede Grundrechtsdiskussion sinnbildlich erstickt werden soll.
Zu betrachten ist auch, wie die Letalitätszahlen in Zusammenhang mit Covid19-Diagnosen in Italien, Frankreich und Spanien zustande kommen: Rechtsmedizinische Obduktionen zur eindeutigen Feststellung der Todesursache finden nicht statt. Jeder Patient, der in der Klinik verstorben ist, und bei dem Covid 19 gefunden wurde, wird als an Covid 19 verstorben verzeichnet. Es braucht nicht näher ausgeführt werden, dass und warum das unrichtig ist (in der Regel haben die Pa-tienten mehrere Keime, zum Beispiel auch Influenza, sind zum Teil schwer vor-geschädigt, hochbetagt, also am Ende ihrer Lebenserwartung, sterben an einem anderen Leiden, usw.). Gerade deshalb wäre Differenzierung notwendig, findet aber nicht statt. Auch in D hat das zu Kontroversen geführt, zB zwischen den Landesgesundheitsamt Hamburg und dem Robert-Koch-Institut, mit massiv ab-weichenden Zahlen (lt LGA HH war nur bei 57% der mit Covid19 verstorbenen Patienten Covid19 die rechtsmedizinisch festgestellte Todesursache, allerdings stets kombiniert mit Vorschäden erheblichen Grades – das deckt sich teilweise mit den Erhebungen des nationalen italienischen Gesundheitsamtes ISS vom 17.03.2020, FAZ v. 20.3.2020).
Tatsache ist, dass es in den genannten Ländern bei Menschen mit starken Atem-wegsbeschwerden zu einem Run auf die Kliniken gekommen ist, weil sie genau wußten, dass das zB das italienische Gesundheitssystem nicht gut ausgestattet ist, und nicht eine große Zahl von Patienten gleichzeitig gut behandeln kann (Tödliches Staatsversagen in Italien, Piller, FAZ v. 05.04.2020). Da will man dann doch lieber bei den ersten sein, die ein Bett sicher haben. Die Angst aus den Bildern von Wuhan war ein immenser Verstärker. Leider war das aus vielerlei Gründen kontraproduktiv, denn zum einen sind Personen in Kliniken gegangen, die sonst ihre Atembeschwerden auch zu Hause auskurieren hätten können (wofür exemplarisch der geringe Prozentsatz von ca 5-8 % eines schweren Verlaufs bei Covid 19 spricht), zum anderen haben sich eine nicht geringe Zahl von Personen erst im Krankenhaus mit Covid 19 infiziert, da es sich um einen sogenannten nosokomialen Keim handelt (hierzu auch: Prof. Drosten).
Jede Klinik, die von einer Armada von Patienten gleichzeitig aufgesucht wird, ob berechtigt oder nicht, kommt an einem gewissen Punkt in die Überforderung, und damit zur Unmöglichkeit patientengerechter Behandlung im Einzelfall: Sie verliert einfach den Überblick. Krankenhäuser können nicht einfach die Türe zu machen, sondern müssen zunächst einmal jeden hineinlassen, der kommt. Wenn dann die Menschen, wie in Italien und Frankreich geschehen, teilweise auf Fluren liegen, ist jede Krankenhaushygiene perdu: Dann werden Krankenhäuser geradezu zu Brutstätten für den Virus, der eigentlich Quarantäne erfordert, gleiches geschah übrigens in Pflegeheimen, auch in D. Das erklärt mE auch, warum eine überdurchschnittlich hohe Zahl von Ärzten und Pflegekräften dort jeweils erkrankt sind.
Sind die Verhältnisse aus den vorgenannten Ländern nun übertragbar auf Deutschland? Wohl kaum. Sowohl die Zahl der Intensivbetten, als auch das Be-handlungsregime ist gänzlich anders. Schon vor der Krise hatte D auf 100.000 Einwohner ca. viermal so viel Intensivbetten wie Italien (lt OECD, FAZ v. 02.04.2020), wobei D gerade auf eine weitere Verdopplung der Bettenzahl zusteuert. Was die Entwicklung und Schwere der Pandemie in D anbelangt, zwei Zahlen im Vergleich: 1.607 Covid19-Verstorbene bis zum 6. April in D, und das bei keiner Behandlungsmöglichkeit mittels spezifischer Medikamente, und komplett fehlendem Impfstoff. Influenzawelle 2017/2018: trotz Impfungen und eingespielter medikamentöser Behandlungsmöglichkeiten: 25.000 Tote. Haben wir in 2017/2018 etwas von mangelnden Intensivbetten gehört? Oder durften diese Menschen damals einfach noch in Frieden (Unfrieden oder im Kampf) zu Hause sterben, ohne die ganze Apparatemedizin über sich ergehen lassen zu müssen?
Die „Triage“-Situationen in China, Italien, Frankreich sind auch deshalb entstanden, weil man von der Annahme ausgegangen ist, erkrankte Personen bei Atemnot in erster Linie mittels Intubation helfen zu können, was naturgemäß auf eine extreme Limitierung von Beatmungsgeräten und Beatmungsplätzen hinausläuft, wogegen der weniger einschneidende Schritt, der auch ohne Krankenhaus mög-lich wäre, nämlich die Beatmung mittels Maske, vermutlich zu weniger Schäden und zu weniger Toten geführt hätte. Mit anderen Worten: Krankenhäuser sind nicht gerade der beste Ort, wenn man in solchen Situationen wegen Atembeschwerden und Fieber dort Behandlung sucht: Das Versterbensrisiko dürfte – je-denfalls dann, wenn die Infektionszahlen mit schwerem Verlauf so steigen, wie dies manche seit Wochen prognostizieren – aufgrund mannigfaltiger Ursachen im Krankenhaus sogar steigen, sofern man kein Intensivfall ist: Sterben in D doch allein ca. 2.300 Menschen jährlich in stationärer Behandlung an multiresistenten Keimen, die sie erst im Krankenhaus erworben haben, die gravierenden Risiken einer intensiv-medizinischen maschinellen Behandlung und daraus resultierender Spätschäden kommen hinzu. Daneben gibt es auch dieses Jahr Influenza-Tote, die im Moment in den Covid 19 Statistiken überwiegend aufgehen. Alle diese Mit- und Reserve-Ursachen spielen eine Rolle, erst recht, wenn man Rückschlüsse ziehen will aus Bildern von überforderten Krankenhäusern in anderen Ländern.
Nur: kann man daraus die Befugnis zu derart weitreichenden Grundrechtsbeschränkungen in D, die weder ein Ende noch eine Limitierung zu kennen scheinen, herleiten? Wenn wir schon bei einem relativ „ungefährlichen“ Corona-Virus mit derart einschneidenden Maßnahmen beginnen (allein Malaria verursacht in Afrika jährlich ca. 400.000 Tote), wo und wie wollen wir in wirklichen gesellschaftlichen Ausnahmesituationen noch „nachlegen“? Das ist es ja, was am meisten verstört: das „volle Repertoire“, bei einer Infektionsquelle, die vermutlich im nachhinein nicht einmal als gravierend festgestellt werden kann, weil sie keine sogenannte Übersterblichkeit für den maßgeblichen Zeitraum verursacht (hierzu euromomo.eu). Die Befürchtung, dass der Ausnahmezustand schnell zum Regelfall mutieren könnte, erscheint da nicht abwegig.
Wir sind gerade dabei, unsere Gesellschaft, den Umgang miteinander und das Vertrauen ineinander, soziale und gesellschaftliche Strukturen auf Dauer massiv zu verändern. Die Schäden auf wirtschaftlichem Gebiet, die Vernichtung von Existenzen, enteignungsgleiche Eingriffe, der Weg in eine Staatswirtschaft, die alles und jeden zu retten verspricht, der aufgrund der ergriffenen Maßnahmen in Schwierigkeiten geraten ist – was zwangsläufig scheitern muss – sind vom Staat erzwungene Veränderungen im gesellschaftlichen Kontext, die keinerlei demokratische Legitimation genießen. Religionsausübung, Versammlungsfreiheit und Meinungsäußerung im öffentlichen Raum, selbst in kleinen Gruppen, sind suspendiert. Die durch die Maßnahmen ausgelösten körperlichen und seelischen Schäden durch Regression und Nichtbehandlung, häusliche Gewalt und Suizide, werden vermutlich niemals erfasst werden können; die Maßnahmen werden allerdings gravierende politische Veränderungen herbeiführen, national und europäisch, die bis jetzt noch nicht im Ansatz absehbar sind, angesichts geschlossener Grenzen, suspendierter Reise- und Niederlassungsfreiheit, und stark behindertem Warenaustausch. Wenn bei einer Pandemie wie Covid 19 bereits derart weitgehende Grundrechtseingriffe möglich sind, sind die Gefahrenszenarien, bei denen sich der Staat künftig ermächtigt und berechtigt fühlt, analog vorzugehen, man-nigfaltig. Und die Erfahrung lehrt, dass der Staat das, was er sich einmal genommen und der Bürger brav mitgemacht hat, nicht mehr freiwillig sein lässt.
Einen Anspruch auf optimale medizinische Versorgung in jeder Lebens- und Risikolage gibt es nicht. Erst recht kann ein relativ kleiner Teil der Gesellschaft nicht Anspruch darauf erheben, dass der weit überwiegende Teil der Gesellschaft zahlreichen und langfristigen Einschränkungen bei der Ausübung grundlegendster Rechte unterworfen wird, um ein Infektionsrisiko zu minimieren. Denn dass an dem Ziel einer Herdenimmunität kein Weg vorbeiführt, ist jedem klar, der sich mit medizinischen Sachverhalten auch nur annähernd beschäftigt. Impfstoffe, sollten sie denn irgendwann verfügbar sein, werden zum einen nur dann schnell Abhilfe schaffen, wenn man eine Impfpflicht einführt (die nächste Diskussion ist damit absehbar), sind selbst dann aber kein Garant für durchschlagenden Erfolg, wie beispielhaft die Influenzawelle 2017/18 zeigt. Covid 19 wird sich ebenso wie alle bisherigen Viren verändern – es das erste Virus, das diese Fähigkeit nicht hat.
Selbst wenn man aber ein Grundrecht, dass der Staat das Leben des Einzelnen mit allen Mitteln zu schützen und zu gewährleisten hat, annähme, müssten die immanenten Schranken des Grundrechts im Blick behalten werden: Es gibt angesichts stets endlicher Ressourcen eines jeden Gesundheitssystems keine unbedingte Ausdehnung der ärztlichen und medizinischen Versorgung in bezug auf eine potentielle Erkrankung, ohne andere Bereiche des Gesundheitssystems gleichzeitig zu schmälern oder gar zu schädigen, und Patienten dort einer schlechteren Versorgung anheim zu stellen, die ebenso mit lebensbeendenden Folgen verbunden sein kann – was bereits geschieht. Die Verabsolutierung der Covid19 Bekämpfung erscheint grenzenlos. Auffallend dabei ist, dass niemanden stutzig macht, wie China das Problem gelöst hat, ein Land, das im Hinblick auf Grundrechtseinschränkungen, restriktivste Quarantäne und Maskenpflicht neuerdings ja unser (unbenanntes) Vorbild zu sein scheint: die chinesische Führung hat beschlossen, dass es keine Covid19 Neuinfektionen mehr gibt. Und das ziemlich plötzlich und ziemlich radikal. Seitdem steht die John Hopkins-Zahl fest und eisern bei gut 82.500. Dass der Westen da sein Nachsehen haben muss, ist offensichtlich, hat aber weniger eine wissenschaftliche Grundlage.