Investitionsschutzgericht in CETA: ein Schritt in die richtige Richtung
Am Montag, den 29. Februar 2016 hat die Europäische Kommission den finalen (vorerst nur englischen) Entwurf des CETA-Abkommens veröffentlicht. Während eine mit besonderer Spannung erwartete Antwort auf die Frage, ob die Europäische Kommission CETA nun als gemischtes oder als Abkommen in alleiniger EU-Kompetenz entwerfen würde, ausblieb (die EU-Mitgliedstaaten werden lediglich in eckigen Klammern als Vertragsparteien genannt), finden sich insbesondere in dem, vor allem wegen des darin verankerten Systems schiedsgerichtlichen Investitionsschutzes, vielkritisierten Investitionsschutzkapitel („Chapter Eight“) interessante Neuerungen.
Der Europäischen Kommission ist es im Rahmen der (eigentlich zuvorderst internen) Rechtsförmlichkeitsprüfung offensichtlich gelungen, mit den kanadischen Verhandlungspartnern erhebliche Veränderungen in der Struktur des CETA-Investitionsschutzkapitels zu vereinbaren. Kurz zusammengefasst, nahezu alle wesentlichen Aspekte des jüngsten und vielbeachteten Vorschlages für ein TTIP-Investitionsschutzkapitels finden sich nun, wenn auch teilweise in leicht abgeänderter Form, ebenfalls im CETA-Investitionsschutzkapitel wieder.
Zwei wesentliche, im Zentrum der aktuellen investitionsschutzrechtlichen Debatte stehende Dimensionen sollen hier beleuchtet werden. Am Schluss steht dann ein kurzer Ausblick aus verfassungsrechtlicher Perspektive.
Die rechtsstaatliche Dimension – insb. der CETA-Investitionsgerichtshof
Wichtigste und zugleich überraschendste Neuerung ist sicherlich die Schaffung eines Investitionsgerichts (CETA-Investitionsgerichtshof), welcher erstmalig im Entwurf eines TTIP-Investitionsschutzkapitels vorgeschlagen und bereits Ende letzten Jahres auch erfolgreich in das EU-Vietnam-Freihandelsabkommen verhandelt wurde. Die Europäische Kommission tritt damit vor allem der Kritik einer nicht rechtsstaatlichen Besetzung investitionsschutzrechtlicher Schiedsgerichte entgegen.
Das CETA-Investitionsschutzkapitel sieht nun die Errichtung eines erstinstanzlichen Investitionsgerichts (Art. 8.27.1, „Tribunal“) nebst Rechtsmittelinstanz (Art. 8.28.1, „Appellate Tribunal“) vor. Der Rechtsmittelinstanz kommt dabei nicht nur die (leicht eingeschränkte) Funktion einer weiteren Tatsacheninstanz, sondern insbesondere auch die Revision fehlerhafter Rechtsanwendung zu (Art. 8.28.2). Die Ernennung der Richter des Investitionsgerichts sowie der Rechtsmittelinstanz erfolgt ausschließlich durch den CETA-Hauptausschuss (Art. 8.27.5). Regierungsnahe oder gleichzeitig als Anwalt in Investitionsschutzstreitigkeiten tätige Personen sind von der Ernennung ausdrücklich ausgeschlossen. Zur Vermeidung sonstiger Interessenkonflikte gelten die „International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration“ (Art. 8.30.1). Darüber hinaus ist ein effektiver Mechanismus zur Stellung von Befangenheitsanträgen vorgesehen (Art. 8.30.2-4).
Sowohl das Investitionsgericht als auch die Rechtsmittelinstanz entscheiden regelmäßig in Spruchkammern von drei Richtern (Art. 8.27.6; 8.28.5), deren Besetzung dabei nicht durch die Streitparteien beeinflusst wird, sondern auf Rotationsbasis allein durch die jeweiligen Gerichtspräsidenten bzw. zufällig vorgenommen („random and unpredictable“) wird (Art. 8.27.7; 8.28.5).
Wie schon im vorherigen Entwurf des CETA-Investitionsschutzkapitels (2014) finden außerdem die neuen UNCITRAL-Transparenzregeln Anwendung (Art. 8.36). Daraus folgen die auch im CETA-Investitionsschutzkapitel selbst noch einmal festgeschriebene (Art. 8.36-38) Veröffentlichung aller Verfahrensdokumente sowie die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlungen. Auch bleibt es bei der Tragung der Prozesskosten durch die unterlegene Partei (Art. 8.39.5).
Die Prüfungskompetenz des CETA-Investitionsgerichtshofs beschränkt sich allein auf die Auslegung und Anwendung des Investitionsschutzkapitels, insbesondere die Rechtmäßigkeit nationaler oder europäischer Rechtsakte ist von der Überprüfung ausgeschlossen. Ist für die investitionsschutzrechtliche Bewertung einer hoheitlichen Maßnahme der konkrete Inhalt einer bestimmten Vorschrift des nationalen oder europäischen Rechts von Relevanz, muss der Gerichtshof sich außerdem ausschließlich auf die Auslegung der nationalen und europäischen Gerichte stützen (Art. 8.31.1-2).
Ob anhand dieser kompetenziellen Strukturierung des CETA-Investitionsgerichtshofs die im Rahmen der sog. Autonomie der Unionsrechtsordnung zu erwartenden Bedenken des EuGH gegen ein derartiges unionsfremdes Rechtsprechungsorgan zerstreut werden können, wird gleichwohl erst ein zu erwartendes Gutachtenverfahren nach Art. 218 Abs. 11 AEUV klären.
Unklar bleibt nach wie vor auch, wie sich dieser von schiedsgerichtlichen Strukturen recht deutlich abweichende Mechanismus auf die Einordnung der Urteile als Schiedssprüche und dementsprechend auf deren Vollstreckbarkeit in Drittländern nach der New York-Konvention als auch der ICSID-Konvention auswirkt (dazu hier).
Die demokratische Dimension – insb. das „right to regulate“
Auch in dem vor allem wegen der potentiellen Einschränkung demokratischer Gestaltungsspielräume kritisierten materiellen Teil des CETA-Investitionsschuttkapitels ist eine Weiterentwicklung der Ansätze im Vergleich zum vorherigen Entwurf zu verzeichnen.
Während für die Sections B („Establishment of investment“, also Marktzugang usw.) und C („Non-discriminatory treatment“, also Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigung usw.) die Ausnahmeklausel des Art. XX GATT entsprechend Anwendung findet (Art. 28.3.1), ist für Section D („Investment protection“, also faire und gerechte Behandlung, Enteignung usw.) ausdrücklich ein auch im internationalen Vergleich recht weitgehendes Bekenntnis zum Recht staatlicher Regulierung, dem sog. right to regulate (Art. 8.9.1-4, etwas ausführlicher bereits hier) verankert. Anders als im Vorschlag für ein TTIP-Investitionsschutzkapitel wird dabei sogar auf die ausdrückliche Nennung einer Erforderlichkeitsanforderung verzichtet (vgl. Sec. 2 Art. 2 TTIP-Investitionsschutzkapitel).
Besonders beachtenswert ist dabei die in Art. 8.9.2 niedergelegte Regelung, welche ausdrücklich festlegt, dass der Umstand staatlicher Regulierung, auch dann, wenn dadurch Investitionen beeinträchtigt werden, für sich allein genommen gerade noch keine Verletzung der materiellen Investorenrechte im Sinne des CETA-Investitionsschutzkapitels darstellt.
Die Zulässigkeit staatlicher Regulierung wird damit im Kontext einer normativ-gewichtenden Abwägungshilfe wohl zum investitionsschutzrechtlichen Regelfall, die Verletzung von Investorenrechten insoweit hingegen zur Ausnahme erklärt. Ob man darüber hinaus soweit gehen kann, gar von einer Umkehr der Darlegungslast auszugehen – es also anders als etwa im Rahmen der Ausnahmeklausel des Art. XX GATT damit künftig die Pflicht des Investors ist, darzulegen, warum eine investitionsbeeinträchtigende Maßnahme ausnahmsweise nicht durch das staatliche Recht zur Regulierung gedeckt ist – wird erst die Rechtsprechung des CETA-Investitionsgerichtshofes zeigen.
Die Verankerung des staatlichen Regulierungsrechts wird flankiert von einer recht strikten Definition des insoweit häufig als zu unbestimmt kritisierten Grundsatzes der fairen und gerechten Behandlung (Art. 8.10). Darüber hinaus wird festgestellt, dass die Verletzung nationaler Rechtsvorschriften keineswegs automatisch auch zu einer Verletzung des Grundsatzes der fairen und gerechten Behandlung führt (Art. 8.10.7). Hinzu kommt ein den Begriff der indirekten Enteignung definierender Annex (Art. 8.12.1 iVm Annex 8-A) mit erneutem Verweis auf das staatliche Regulierungsrecht (Annex 8-A, Nr. 3).
Bedauerlich ist hingegen, dass insbesondere im Kontext des staatlichen Regulierungsrechts nicht ausdrücklich auf die Kapitel zu nachhaltiger Entwicklung („Chapter Twenty-Two“), Arbeit („Chapter Twenty-Three“) und Umwelt („Chapter Twenty-Four“) Bezug genommen wird, um diese damit zum unmittelbaren Maßstab der Zulässigkeit staatlicher Regulierung in Fragen des Investitionsschutzes zu machen.
Ein Fall für das Bundesverfassungsgericht?
Soweit man den Abschluss völkerrechtlicher Investitionsschutzabkommen zwischen Rechtsstaaten in dieser Form nicht generell ablehnt (was rechtspolitisch durchaus mit guten Argumenten möglich ist, zum Vorschlag einer Verlagerung in den menschenrechtlichen Eigentumsschutz etwa hier), kann das nun vorgelegte CETA-Investitionsschutzkapitel sicherlich in gewisser Weise als ein Schritt in die richtige Richtung bezeichnet werden.
Mit den erfolgreich verhandelten Änderungen folgt die Europäische Kommission zumindest ihrem primärrechtlich in Art. 21 Abs. 1 und 2 lit. b EUV niedergelegten Auftrag, die EU-Außenpolitik an den Leitprinzipen der Rechtsstaatlichkeit und der Demokratie auszurichten.
Soweit die deutsche Kritik am Investitionsschutz in CETA auch mit dessen Verfassungswidrigkeit argumentiert wurde (auf der Grundlage des vorherigen CETA-Entwurfes (2014) etwa hier und hier), sollte diese nach der Einführung eines Investitionsgerichtshofs und der deutlichen Stärkung der staatlichen Regulierungsrechte, weitestgehend hinfällig sein.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn man zur Kenntnis nimmt, dass sich die deutsche Verfassung nur insoweit als Maßstab für einen gemischten völkerrechtlichen Vertrag heranziehen lässt, wie dessen vertragliche Inhalte auch noch in den Kompetenzbereich des Mitgliedstaates Deutschland fallen (so unlängst in diesem Forum auch Prof. Tietje). Im Fall des Investitionsschutzes wäre dies also wohl maximal der Bereich der Portfolioinvestitionen, wollte man der EU hier nicht insgesamt eine Beeinträchtigung des Identitätskerns der deutschen Verfassung oder aber ein Handeln ultra vires unterstellen. Darüber hinaus beansprucht das Grundgesetz selbst im mitgliedstaalichen Teil des völkerrechtlicher Vertrags CETA dann auch nur insoweit Geltung, als es um Kerngehalte der deutschen Verfassung (sog. „Art. 79 +X GG-Formel“) geht.
Es verbleibt daher die möglicherweise auch (verfassungs-)rechtlich zu problematisierende Diskriminierung inländischer bzw. innereuropäischer Unternehmen (dazu hier und hier), welche jedoch zuvorderst eine Frage des europäischen „Verfassungsrechts“, insbesondere der europäischen Diskriminierungsverbote aus Art. 18 AEUV sowie Art. 21 Abs. 2 EU-GRCh darstellt.
Schließlich sei nicht verschwiegen, dass durch CETA nun insgesamt acht mitgliedstaatliche Investitionsschutzverträge mit Kanada abgelöst werden (Art. 2 VO (EU) 1219/2012), welche sowohl institutionell als auch materiell nicht in Ansätzen mit dem Niveau des vereinbarten CETA-Investitionsschutzkapitel zu vergleichen sind.
Vielen Dank für den interessanten Beitrag.
Der Bezug zum FTA mit Vietnam erschließt sich mir jedoch nicht – das dortige Verfahren ist doch ein ganz “normales” Schiedsgericht oder nicht?
Die Frage, ob und warum es überhaupt eine besondere Gerichtsbarkeit für Investoren geben soll, wird in diesem Artikel nicht angeschnitten, geschweige denn beantwortet.
Dazu hat der deutsche Richterbund eine offensichtlich sehr eine konkrete Vorstellung: “Der DRB sieht weder eine Rechtsgrundlage noch eine Notwendigkeit für ein solches Gericht.” Aus:http://www.drb.de/cms/fileadmin/docs/Stellungnahmen/2016/DRB_160201_Stn_Nr_04_Europaeisches_Investitionsgericht.pdf
Wenn ich in Ihrem Artikel lese: “..Die Ernennung der Richter des Investitionsgerichts sowie der Rechtsmittelinstanz erfolgt ausschließlich durch den CETA-Hauptausschuss..” wird mir schon ganz schlecht. Der CETA- Hauptausschuss, was soll das sein? Ein weiteres, von Lobbyisten umzingeltes EU- Gremium, fern jeglicher parlamentarischer Kontrolle, so wie es der CETA-Regulierungsrat und das CETA-“Joint Committee” auch sein werden? Nein, danke!
#Anna Maria Dewes: die Gründe sind relativ einfach: die Verpflichtungen aus CETA werden von nationalen (und europäischen) Gerichten nicht unmittelbar angewandt werden können (Ausschluss der unmittelbaren Wirkung), der nationale Rechtsschutz für Investoren aus Drittstaaten bleibt hinter inländischem (Grund-)Rechtsschutz häufig zurück und (auch und gerade mit Blick auf Ihre Aussage) befürchten “ausländische Investoren” (weltweit also am häufigsten: deutsche!), dass Sie vor nationalen Gerichten benachteiligt werden könnten. In bestimmten MOE-Staaten ist das genauso eine reale Gefahr wie z.B. vor staatlichen (nicht bundesstaatlichen) Gerichten in den USA. Der Hauptausschuss wird ein mit Vertretern der Vertragsstaaten besetztes Gremium sein, wie im Völkerrecht üblich, die alle demokratisch legitimiert sind (ganz im Gegenteil zu den all den NGOs, die sich wohl als Nicht-Lobby bezeichnen würden). All diese Gründe sind in Fachkreisen hinreichend bekannt und diskutiert, und nicht jeder, der sich einer Einzelfrage widmet, muss sie immer wieder wiederholen.
Die Investitionsschutzgerichte sind bekanntlich erfunden worden, um Investoren in Bananenrepubliken ohne vernünftigem Rechssystem oder ählichen Staaten einen Schutz zu gewähren. Wer für die Schaffung einer solchen Institution bei uns, das Wort redet, der verhöhnt unser in Jahrhunderten entwickeltes Rechtssystem, von dem Herr Vosskuhle (BVG) kürzlich im TV gesagt hat, wir sollten darauf stolz sein. Aber um solche rechtliche Feinheiten geht es doch nicht sondern um etwas anderes: Es geht darum, den internationalen, meist US-amerikanischen Konzernen, noch weiterreichende Machtbefugnisse rechtlich legitimiert einzuräumen.
#rüdinger: und deswegen haben EU-Mitgliedstaaten etwa 200 solcher Abkommen untereinander, die BRD mehr als 10??? Und wozu braucht es dann den EGMR? Die deutsche Rechtsstaatshybris ist schon bemerkenswert.
# C. Herrmann
1. Auch in Fachkreisen, wie zum Beispiel in diesem Blog, wurde schon oft darauf hingewiesen, dass “Streitigkeiten über gemeinwohlorientierte Regulierung von Investoren … im demokratischen Rechtsstaat vor die nationalen Gerichte”…gehören (Joachim von Bernstorff, ähnlich: Isabel Feichtner) Der DRB besteht, so darf ich annehmen, ebenfalls aus Fachleuten. Mattias Kumm fordert in seinem Beitrag zwar eine unabhängiges Handelsgericht, das jedoch nur dann angerufen werden kann, wenn zuvor alle nationalen Rechtswege ausgeschöpft wurden. “.. let this be the choice: Either the EU and its American partners agree to subject the rules they agree on to an independent and impartial tribunal and require as a precondition for the admissibility that investors have exhausted local remedies…” M. Kumm: “An Empire of Capital? Transatlantic Investment Protection as the Institutionalization of Unjustified Privilege”)
2. Ihr Hinweis, dass Investitionsschutzabkommen grundsätzlich existieren, belegt weder deren Notwendigkeit, noch die ähnlich gestalteter Gerichte.
3. NGO´s beanspruchen für sich keine demokratische Legitimität, wirken jedoch als Korrektiv sehr sinnvoll: z.B. ohne die Einmischung von NGO´S hätte sich niemand die Mühe gemacht überhaupt Alternativen zur gängigen-ISDS Praxis zu entwickeln.
4. Hier besonders zu nennen ist Corporate European Observatory, eine NGO, die in unermüdlicher Arbeit die Verknüpfungen zwischen “demokratisch legitimierten” EU-Gremien und Lobbyisten der Industrie, sowie den besorgniserregenden Drehtürmechanismus zwischen Politik und Industrie deutlich macht und nachweist.
5. FHA- Hauptausschüssen, Regulierungsräten und Joint Commitees mag eine “irgendwie” demokratische Legitimation möglicherweise vorangehen, einer unbedingt nötigen parlamentarischen Kontrolle werden diese, soweit ich weiß, nicht unterworfen sein.
6. Zudem hoffe ich, dass das EuGH keinen CTEA- TTIP – oder gar internationalen Gerichtshof anerkennt. Würde ein solches Gericht nicht die Kompetenz des Unionsrechts in Frage stellen?
7. Die Kritik an CETA, TTIP, TiSA , TPP und weiteren FHA´s erschöpft sich nicht in der Diskussion um ISDS, sondern reicht viel weiter: Mit Negativlisten, unerträglichen Geheimhaltungspraktiken (TiSA wird konspirativ, so muss man es wohl nennen, in der australischen Botschaft in Genf verhandelt), der Unumkehrbarkeit dieser Verträge (keine Kündigungsklausel wie z. B. in EU-Korea oder EU – Kolumbien FHA) sind nur einige wenige Kritikpunkte benannt. Falls die EU-Kommission meint, mit der Makulatur „ CETA- Gerichthof“ die Kritik aus zu bremsen, hat sie sich getäuscht.
“Es erinnert an Feudalismus: Konzerne beanspruchen eigene Gesetzgebungsverfahren, eine eigene Gerichtsbarkeit und eigene Steuersonderzonen … Zur Durchsetzung werden historisch erkämpfte Selbstbestimmungsrechte der Bürger mit einem einfachen Kniff ausgehebelt: … Was Konzerne (innerstaatlich) nicht mit demokratischen Mitteln durchsetzen können, wird in zwischenstaatliche Vereinbarungen gepackt. Diese Absprachen werden lobbyistisch im Hinterzimmer ausgekungelt, um anschließend als “Völkerrecht” Vorfahrt vor dem nationalen Recht zu haben … Zementiert wird die Entmündigung von Bürgern und demokratischen Institutionen mit Unumkehrbarkeitsklauseln … Schmackhaft gemacht wird den Bürgern dieser Verlust an Demokratie und Selbstbestimmung mit allerlei Segensversprechungen. Diese sind historisch vergleichbar mit den funkelnden Glasperlen, mit denen einst Kolonialherren ganze Völker um ihre Freiheit betrogen.”
Die Bigotterie ist hier mal wieder nicht zu überbieten. Ein Rechtsinstrument, dass Deutschland erfunden hat (weil wir ja als Exportweltmeister unsere Kapitalexporte schützen müssen), von dem die damalige Justizministerin H.D.-G. die meisten während ihrer Zeit als Justizministerin durchgewinkt hat, wird auf einmal diskreditiert, weil es nun um die USA (und Kanada etc.) geht. Folgt man den Argumentationssträngen hier, dann ist JEDE völkerrechtliche Bindung des ach-so-demokratisch-legitimierten Gesetzgebers sinnlos und undemokratisch (weswegen Karlsruhe ja auch in seiner Treaty-Override-Entscheidung den bewussten Völkerrechtsbruch erlaubt). Vielleicht sollten die Gegner von ISDS mal ehrlich sagen, was sie wollen: völlige Willkürfreiheit des Gesetzgebers ohne jede (völker)-rechtliche Bindung. Lasst uns mit der Entkonstitutionalisierung des Völkerrechts beginnen. Schöne neue Welt!
Der “Schutz unserer Kapitalexporte” funktioniert glänzend. Das ist erst kürzlich im Zuge der Finanzkrise deutlich geworden: Hunderte Milliarden an wertlosen Subprime-Schuldpapieren wurden in betrügerischer Absicht über den Atlantik aus den VSA nach Europa und vor allem Deutschland exportiert. Am Ende waren “unsere Kapitalexporte” weg und die Allgemeinheit durfte einspringen. Von Klagen ist in diesem Zusammenhang nichts bekannt. Schöne neue Welt!
#Entkonstitutionalisierer
“Deutschland hat´s erfunden” ist nun wirklich kein Argument. Die Dampfmaschine ist auch irgendwann einmal erfunden worden, wird trotzdem als Antrieb nicht mehr genutzt. “An Empire of Capital? Transatlantic Investment Protection as the Institutionalization of Unjustified Privilege” Mattias Kumm Mi 27 Mai 2015 Unbedingt lesen! Die Zeiten ändern sich eben!
Sehr interessante Debatte mit guten Argumenten auf beiden Seiten. Gerade weil sie größtenteils ohne Marktschreierei daherkommt, hat sie es geschafft, mich zum (Um-)Denken anzuregen.
Einen Punkt halte ich meines Erachtens aber bisher nicht besonders beleuchtet, geradezu unterschätzt, auch wenn ich selbst einen lediglich juristischen Hintergrund habe und daher wohl selbst nicht ganz zu erfassen vermag: der macht(real)politische Aspekt des ISDS in TTIP/CETA.
Herr Kumms Schlussfolgerungen und Forderungen (IV.) beziehen sich lediglich auf das Verhältnis von “liberal constitutional democracies”.
Für mich scheint es aber auf der Hand zu liegen, dass eine Verankerung von ISDS in TTIP/CETA – in welcher Form letztlich auch immer – dazu dient, globalen Geltungsanspruch zu erheben. Hier soll m.E. quasi einseitig globale Rechtspolitik gemacht werden. Der ISDS in dieser Form soll die Blaupause für jedes zukünftige Handelsabkommen werden.
Wenn der Westen (EU/USA/Kanada) unter sich keinen ISDS verankert, wie kann er dann Legitimität gegenüber den anderen Playern beanspruchen (China, Indien, Russland, etc. etc.)?
Dass sich es bei den Genannten, etc. wohl noch die eine oder andere Rechtsschutzlücke für Individuen findet, sehe ich als gegeben an.
So wie Deutschland damals im ersten BIT mit Pakistan legitimerweise nicht so dreist sein konnte und in bewährter kolonialer Tradition auf Reziprozität verzichten konnte, wird das Spielchen nun wiederholt: “Seht her, wir trauen den Gerichten unser liberalen Demokratien doch auch nicht!”
Damit stellt sich m.E. eben nicht nur die Frage der Legitimität von ISDS unter liberalen Demokratien, sondern global.
Und da werden die gescholtenen Senior Partners wohl einige Geschichten von enteigneten Hühnerfarmen in Turkmenistan u.ä. zu berichten wissen.
Mich würde hier sehr interessieren, was die bisherigen Kontrahenten oder andere hierauf entgegnen. Tiraden auf den Kapitalismus allein halte ich persönlich für verfehlt.