Pandemierecht 4.0

Am 19. November 2021 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die im Frühjahr 2021 getroffenen Regelungen zur sog. Bundesnotbremse (§ 28b IfSG) mit dem Grundgesetz vereinbar sind (BVerfG 1 BvR 781/21 u.a. sowie BVerfG 1 BvR 971/21 u.a.). Dabei hat es zu den betroffenen Grundrechtspositionen vertiefende und erweiternde Feststellungen getroffen, die unabhängig vom Anlass richtungweisend sind. Das gilt vor allem für das in mehreren Landesverfassungen ausdrücklich verankerte Recht auf Bildung von Kindern sowie die Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit – beides Dinge, die im Vorfeld der Entscheidung besonders umstritten waren.

Das BVerfG hat sowohl die grundrechtlichen Prüfungsmaßstäbe für die zu beurteilenden Maßnahmen als auch die Abwägungen im Rahmen der verschiedenen schulmäßig durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfungen detailliert herausgearbeitet und dadurch innerhalb außergewöhnlich kurzer Zeit für Gesetzgebung, Verwaltung und Fachgerichte bereichsbezogene Beurteilungskriterien entfaltet, die weit über den Fall hinausgehen und klare und sichere Orientierungen dafür vermitteln, wie es nun in Gesetzgebung und Verwaltung weiter geht. Das wird zur Befriedung der verunsicherten rechtswissenschaftlichen Debatte beitragen.

Verfassungsrechtliche Botschaften aus Karlsruhe

Über den jeweiligen Urteilstenor hinaus sendet das Gericht damit zwei weitere wichtige Botschaften: erstens, dass das Grundgesetz und die dazu von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelte Dogmatik einen tragfähigen und überzeugenden verfassungsrechtlichen Rahmen für die Beurteilung der Pandemielage sowie der vom Gesetzgeber getroffenen Maßnahmen zur Verfügung stellen. Eines besonderen Krisen- oder Ausnahmeverfassungsrechts bedarf es insoweit nicht. Die darum kreisenden Debatten der letzten Monate haben rückblickend die Konzentration auf die anstehenden Herausforderungen erschwert und die rechtswissenschaftliche Aufmerksamkeit in eine falsche Richtung gelenkt.

Die zweite Botschaft besagt, dass die Feststellungen zur Bundesnotbremse nicht mehr als eine Momentaufnahme sind. Sowohl der Gesetzgeber als auch die Verwaltung sind fortlaufend verpflichet, das Infektionsgeschehen und die zur Verfügung stehenden (alten und neuen) Schutzinstrumente zu beobachten, um auf dieser Grundlage die Maßnahmen lageabhängig anzupassen. Darauf beziehen sich die nachfolgenden Überlegungen. Sie gehen zunächst der Frage nach, warum das deutsche Regierungssystem nach Erlass der Bundesnotbremse weitgehend versagt hat und entwickeln Vorschläge zur strukturellen Anpassung des Infektionsschutzrechts, die geeignet und erforderlich sind, um in Zukunft schneller und wirksamer auf neue Gefahrenlagen reagieren zu können. Dabei wird davon ausgegangen, dass ein Ende der Bedrohungslage wegen der großen globalen Dynamik des Infektionsgeschehens noch auf längere Zeit nicht zu erwarten ist.

Ein altes und ein neues Staatsversagen

Die in § 28b IfSG verankerte sog. Bundesnotbremse war aus Sicht des Bundesgesetzgebers die erforderliche Reaktion auf ein föderales Staatsversagen bei der konsequenten Bekämpfung der COVID-19-Pandemie:

„Diese Situation gebietet ein bundeseinheitliches staatliches Handeln mit effektiven Maßnahmen zur Reduzierung der zwischenmenschlichen Kontakte, um der staatlichen Schutzpflicht für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes im erforderlichen Maße nachzukommen und dabei insbesondere auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems als überragend wichtigem Gemeingut und damit die bestmögliche Krankenversorgung weiterhin sicherzustellen“ (BT-Drucks. 19/28444, S. 8).

Die zu diesem Zweck gewählte atypische Handlungsform eines Maßnahmegesetzes, genauer: einer die Normadressaten unmittelbar verpflichtenden gesetzlichen Regelung, war unter anderem wegen der damit verbundenen „Ausschaltung“ des Gestaltungsermessens umstritten, das mit der gesetzesvollziehenden Tätigkeit der Länder verbunden ist. Sie ist aber letztlich aus guten Gründen zulässig (BVerfG, 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 138 ff.).

Die Bundesnotbremse ist aus heutiger Sicht jedoch nicht nur Ende sondern zugleich Beginn eines neuen Staatsversagens gewesen. Denn die Entwicklung nach dieser bundesgesetzlichen Intervention kann mit den Worten von Hildegard Knef knapp beschrieben werden: „Von nun an ging’s bergab“. Die Gründe dafür sind vielfach benannt: Die anstehenden Wahlen hatten die Regierung paralysiert und die nötigen Entscheidungen verhindert. Das greift zu kurz. Zwar wäre sicherlich der Verzicht auf Parlamentswahlen, abgesehen von den zwingenden verfassungsrechtlichen Vorgaben, auch in einer Pandemie keine überzeugende Lösung gewesen. Das bedeutet aber nicht, dass das Staatsversagen nicht zu vermeiden war.

Tatsächlich war es die Verlagerung der Handlungskompetenz auf die Gubernative, zumal in der föderalen Variante einer informellen ad-hoc-Bund-Länder-Gubernative, die sich als strukturell unpassend und fachlich unangemessen erwiesen hat, weil sie die Handlungsfähigkeit und die Handlungsqualität gefährdete. Es wurden eine Zuständigkeit und ein Verfahren gewählt, das in Bezug auf die zu bewältigende Aufgabe nicht funktionsgerecht war. Dies betrifft vor allem die Ministerpräsidentenkonferenz, die ungeeignet dafür war, komplexes Wissen angemessen zu verarbeiten und in Distanz von politischen Tagesdebatten nachhaltige Sachentscheidungen zu treffen.

Diese Dysfunktionalität ist auch deshalb entstanden, weil es an einer verwaltungsrechtlichen und verwaltungswissenschaftlichen Ebene in der Debatte weitgehend fehlte und die Architektur und Verfahrensweise der zuständigen Stellen nicht weiterentwickelt wurde. Der verständliche Wunsch nach Verantwortungsübernahme und Führung hätte durch eine gesetzlich errichtete, multidisziplinär besetzte und nach den Grundsätzen eines planerisch ausgerichteten Vorsorgerechts agierende Fachbehörde erfüllt werden können. Die Deutsche Gesellschaft für Gesetzgebung hat in einer Stellungnahme vom 8. Juni 2021 („7 Thesen zur Weiterentwicklung des Infektionsschutzrechts“) bereits auf die Vorzüge eines solchen Vorgehens hingewiesen.

Verwaltungswissenschaft und „gutes Regieren“

Aus der Verfassung lassen sich keine konkreten Handlungsanleitungen für gutes Regieren (Pierre Rosanvallon) ableiten. Die Verfassung liefert „nur“ einen Rahmen, der vor allem abstrakte Handlungspflichten sowie Grenzen staatlicher Freiheitsbeschränkungen etabliert. Das rechtswissenschaftliche Wissen für gutes und wirksames staatliches Handeln findet sich demgegenüber in den Bereichen des Verwaltungsrechts und der Verwaltungswissenschaften, die entsprechende Erfahrungen speichern und gesondert nach Handlungsfelder typisiert bereitstellen. Dabei sind im modernen Verwaltungsrecht die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen bereits in den Handlungsformen grundlegend verarbeitet und internalisiert.

Die sich stellenden Aufgaben sind innerhalb der „Angebote“, die das Besondere Verwaltungsrecht in seinen verschiedenen Feldern dem Gesetzgeber zur Verfügung stellt, zu verorten.

Infektionsschutz kombiniert, ähnlich wie das anlagenbezogene Immissionsschutzrecht, Gefahrenabwehr- und Vorsorgerecht. Das bedeutet unter anderem, dass nicht nur akute Gefahren bekämpft, sondern auch das Entstehen neuer Gefährdungen verhindert werden soll. Diese Verortung ist mit Blick auf die Instrumente und die Beurteilungsmaßstäbe von grundlegender Bedeutung, wie ein Blick auf die Weiterentwicklung des Umweltschutzrechts zu einem vorsorgenden Recht in den letzten fünf Jahrzehnten mit Blick auf die gewachsenen Betreiber- und Produzentenpflichten einerseits und die zu berücksichtigenden Belange andererseits deutlich macht.

Das Infektionsrecht ist weiter dadurch gekennzeichnet, dass es in seiner Variante als Pandemierecht umfangreiche koordinierte Maßnahmen der Verhaltenssteuerung einschließlich schwerwiegender Grundrechtsbeschränkungen vorsieht, die miteinander und untereinander abgewogen werden müssen. Es muss also ähnlich wie im umweltbezogenen Planungsrecht eine Vielzahl von Belangen ermittelt, gewichtet und abgewogen werden. Dafür können und sollten die im Bereich des Planungsrechts entwickelten Standards für multipolare Verfahren und multidisziplinäre Organisation des behördlichen Handelns genutzt werden. Dazu gehört auch, dass die für die Entscheidung zuständige Stelle (möglichst ein Kollegialorgan) eine gewisse Distanz zur politischen Leitung aufweisen sollte. Bezogen auf die hohe gesellschaftliche und politische Relevanz von Maßnahmen der Pandemiebekämpfung kann darüber hinaus auch ein Postulat der Politikferne als Garant einer möglichst sachlichen Umsetzung gesetzlicher Vorgaben abgeleitet werden. Wahl- und demoskopieabhängige Stellen (Regierungsspitzen) für die Entscheidungenzuständig zu machen, erweist sich aus diesem Blickwinkel als wenig funktionsgerecht, auch wenn deren höhere demokratische Legitimation prima facie für dieses Modell sprechen mag.

Eckpunkte eines Pandemierechts 4.0

Aus diesen Vorüberlegungen lassen sich Eckpunkte für ein Pandemierecht 4.0 entwickeln, das als vorsorgendes und gefahrenabwehrendes Planungs- und Interventionsrecht in organisatorischer und verfahrensrechtlicher Hinsicht über die ersten drei Entwicklungsstufen (Generalklausel, unkoordinierter Maßnahmenkatalog, Bundesnotbremse) nicht nur hinausgeht, sondern zu einer grundlegenden Neuausrichtung führt.

Im Zentrum sollte eine Bundesfachbehörde stehen, die hauptamtlich und multidisziplinär besetzt, auf Dauer errichtet ist und durch ein kollegiales Beschlussorgan handelt. Die disziplinäre Vielfalt sollte alle Bereiche erfassen, die für die Beurteilung der Gefahrenlage und die Instrumente und Strategien der Gefahrenvorsorge und -abwehr relevant sind, die Beurteilung der Vollzugsfähigkeit eingeschlossen.

Die gesetzliche Anleitung der Wissensgenerierung und Entscheidungsfindung des Beschlussorgans sollte nach den etablierten planungsrechtlichen Grundsätzen alle zu berücksichtigenden Belange, deren grundsätzliche Gewichtung und Priorisierung sowie das Verfahren der Entscheidungsfindung genau regeln und dadurch einen transparenten Rahmen für die Entscheidungsfindung vorgeben, der einer fachgerichtlichen Kontrolle zugänglich ist. Dabei ist ein Planungsermessen anzuerkennen.

Im Unterschied zu den bisherigen Regelungen sollten die Zielsetzungen sowie die Gewichtungen der Belange einschließlich der Interessen der betroffenen Personengruppen sowie der Auswirkungen auf Dritte (u.a. beim Zugang zu medizinischen Behandlungen in Krankenhäusern bei hohen Hospitalisierungszahlen) gesetzlich geregelt werden. Dabei sollte an die verfassungsgerichtlichen Gewichtungen in den beiden Beschlüssen vom 19. November 2021 angeknüpft werden, die sich vor allem in Bezug auf die Belange von besonders schutzbedürftigen Personengruppen beziehen.

Besondere Aufmerksamkeit sollte bei der Neufassung des Gesetzes der vorsorgenden und damit mittel- und langfristigen Perspektive für die Arbeitsweise und Beschlussfassung der Behörde geschenkt werden. Dies wirkt sich auf die Konkretisierung der Ziele der Maßnahmen, deren Zeithorizont (frühzeitige Reaktion auf neue Gefährdungen, etwa durch Mutationen) sowie die Auswahl der Instrumente aus. Es sollte insbesondere nicht primär darauf abgestellt werden, die Überlastung der Einrichtungen des Gesundheitswesens zu vermeiden, da dies in der Regel zu spät ist, um neue Wellen zu verhindern.

Zu den Aufgaben der Behörde muss die laufende Lage- und Instrumentenanalyse, die Beobachtung und Auswertung der wissenschaftlichen Erkenntnisse sowie die Analyse der Wirksamkeit der Steuerungsinstrumente unter Einbeziehung der Kommunikationsformen gehören. Zu diesem Zweck ist die Einbeziehung von weiterem externem Sachverstand sowie die Etablierung einer begleitenden Wirkungsforschung vorzusehen.

Um Missverständnisse zu vermeiden:  Es geht hier nicht um die Etablierung eines langwierigen Planungsverfahrens mit öffentlichen Anhörungen und jahrelangen Verfahren der Öffentlichkeitsbeteiligung, wie sie aus dem Fachplanungsrecht bekannt sind. Vielmehr soll durch die kontinuierliche Arbeitsweise der Behörde der Entscheidungsprozess ständig optimiert und die Verarbeitung von neuem Wissen beschleunigt werden.

Die Maßnahmen sollten durch Rechtsverordnung bundeseinheitlich beschlossen und wirksam werden und sofort vollziehbar sein. Für den Rechtsschutz sollte das Bundesverwaltungsgericht erstinstanzlich zuständig werden.

Um regionalen Besonderheiten gerecht zu werden, sollten räumliche und sachliche Abweichungen durch die zuständigen Landesbehörden nach gesetzlich festgesetzten Regeln sowie in der Rechtsverordnung eröffneten Optionen (Abweichungsrechte) vorgesehen werden. Dies dient auch der Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen bei erheblichen regionalen Unterschieden des Infektionsgeschehens, denen indes wegen der stärkeren Gewichtung des Vorsorgeaspektes kein zu großes Gewicht eingeräumt werden sollten.

Der Zeitpunkt für eine Grundsatzdebatte über ein funktionsgerechtes Pandemierecht 4.0 ist zu Beginn der neuen Legislaturperiode günstig und sollte sowohl fachwissenschaftlich als auch rechtspolitisch nicht aufgeschoben werden, damit die hilfreichen Orientierungen des Bundesverfassungsgerichts möglichst zeitnah unter Berücksichtigung der dramatischen aktuellen Entwicklungen sowie der neueren wissenschaftlichen Erkenntnisse umgesetzt werden können.

Aus der Perspektive des Verfassungsrechts macht der Vorschlag deutlich, dass eine funktionsgerechte Aufgabenzuweisung im Bereich des Infektionsschutzes und der Pandemiebekämpfung politikferne Entscheidungszuständigkeiten verlangt, damit die erforderlichen klaren parlamentsgesetzlichen Vorgaben transparent und konsequent umgesetzt werden können. Die Reaktionsmodelle der „Regierungschefsache“ sowie des „Krisenstabes“ sind dagegen sowohl strukturell als auch funktionell weniger geeignet ein vorsorgendes und effektives Steuerungsregime zu etablieren.  Parlamentarische Verantwortung heißt, klare Ziel- und Verfahrensvorgaben zu formulieren und Aufgaben an eine Fachbehörde zu delegieren, die allein der guten Aufgabenerfüllung verpflichtet ist und nachhaltig handeln kann.