Versammlungsfreiheit unter Druck

Die durch Art. 8 GG garantierte Versammlungsfreiheit steht in Deutschland seit Beginn der Pandemie unter erheblichem Druck. Versammlungsbehörden und Polizei haben neue Maßstäbe für Beschränkungen des Grundrechts entwickelt, die in anderen gesellschaftlichen Krisen aus dem Baukasten geholt und erneut angewandt werden könnten. Die Exekutive schuf sich durch Verordnungen und Allgemeinverfügungen rechtliche Instrumente, um Versammlungen grundsätzlich und nicht nur im Einzelfall zu verbieten. Das über Jahrzehnte gefestigte Prinzip der Versammlungsfreundlichkeit wurde durch vielfältige Akte der Verwaltung beseitigt und über Monate hinweg die Versammlungsfreiheit – entgegen dem verfassungsrechtlich geforderten Grundsatz „in dubio pro libertate“ – durch Totalverbote oder einen im Versammlungsrecht nicht vorgesehenen Erlaubnisvorbehalt suspendiert. Dies alles ohne verfassungsmäßige und parlamentarisch abgesicherte Rechtsgrundlage.

Die Verwaltungsgerichte und das Bundesverfassungsgericht brauchten Wochen und Monate, um sich in der Pandemie ihrer Rolle zu vergegenwärtigen und stellten insbesondere zu Beginn der Pandemie die staatliche Schutzpflicht für die Gesundheit fast ausnahmslos über die Versammlungsfreiheit. Wie die Exekutive hier durch selbst geschaffenes materielles Gesetz die Versammlungsfreiheit zum Teil vollständig ausgehebelt oder einem Genehmigungserfordernis unterworfen hat, steht der Wesensgehaltsgarantie und dem grundrechtlichen Anspruch auf Erlaubnisfreiheit im Versammlungsrecht diametral entgegen. Bis heute haben die Verwaltungsgerichte die Zulässigkeit solcher Beschränkungen der Versammlungsfreiheit durch Verbot per Verordnung oder Allgemeinverfügung oder durch Genehmigungsvorbehalt bzw. Erlaubnispflicht kaum versammlungs- wie verfassungsrechtlich hinreichend geprüft. Das Bundesverfassungsgericht hat bisher nur einige Eckpunkte im einstweiligen Rechtsschutz herausgearbeitet, ohne sich aber zur Zulässigkeit von massiven Beschränkungen der Versammlungsfreiheit im Zeichen der Pandemie und deren verfassungsrechtlichen Voraussetzungen und Grenzen substanziell zu äußern.

Die Antworten der Verwaltungsgerichte auf Verbote und Beschränkungen von Versammlungen aus Gründen des Infektionsschutzes lassen sich dabei grob in drei Phasen (ausführlich hier) unterteilen. Phase 1 dauerte bis etwa Ende April 2020. Verbote und Beschränkungen gegen Versammlungen wurden in den ersten Wochen der Pandemie von den Verwaltungsgerichten fast ausnahmslos aufrechterhalten. Verfassungsrechtliche Grenzen von Totalverboten und Erlaubnisvorbehalten wurden regelmäßig als im Eilverfahren nicht zu klären offengelassen.

In Phase 2 ab etwa Mitte April / Anfang Mai 2020 arbeiteten die Gerichte mehr und mehr differenzierende Anforderungen an Eingriffe in das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit in Zeiten einer Pandemie heraus. Beschränkungen etwa hinsichtlich der Teilnehmer*innenzahl, Abstandsgebote und Maskenpflicht wurden hinterfragt; ebenso das Verhältnis von Infektionsschutzrecht (IfSG) und Versammlungsrecht. Eine klare Abgrenzung der Regelungs- und Anwendungsbereiche beider Rechtsmaterien bei Eingriffen in die Versammlungsfreiheit erfolgte dabei noch nicht. So sind auch heute Beschränkungen der Teilnehmer*innenzahlen für Versammlungen unter freiem Himmel nicht selten deutlich restriktiver als die für andere Veranstaltungen, die gerade nicht im Schutzbereich des Art. 8 GG liegen. Das ist verfassungsrechtlich nicht akzeptabel.

In Phase 3, ab etwa Sommer 2020, im Frühjahr 2021 und im Zuge der Diskussion zur Impfpflicht Ende 2021 und in 2022 zeigt sich eine zunehmende Anzahl von Versammlungen, bei denen ein Großteil der Teilnehmer*innen bewusst Maßnahmen und Auflagen zum Infektionsschutz, wie das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes, Abstandsgebote oder Beschränkungen der Teilnehmer*innenzahlen missachten. Dass dies von der von Art. 8 GG garantierten Gestaltungsfreiheit gedeckt ist, darf mit gutem Grund verneint werden, wenn solche Beschränkungen auch bei vergleichbaren Events, wie etwa Fußballspielen gelten. Auch hier gab es bis Ende 2021 nicht wenige Fälle, in denen Veranstaltungen klar gegenüber Versammlungen privilegiert waren, was die Gerichte bisher nicht beanstandet haben. Auf diese Versammlungen wurde zunehmend mit Vorabverboten reagiert, wenn Auflagen bei früheren Versammlungen regelmäßig nicht beachtet wurden, wobei sich die Behörden und die Polizei oft wenig durchsetzungswillig zeigten; ein Phänomen, das bei Versammlungen aus dem linken politischen Spektrum selten zu beobachten ist. Die Gerichte akzeptierten strikte versammlungsrechtliche Vorgaben in aller Regel, obwohl vor der Pandemie Vorabverbote als seltene Ausnahme im Schutzbereich des Art. 8 GG angesehen wurden.

Phase 1 – Grundrechte im Gefrierzustand

Der Start in die verwaltungsgerichtliche Überprüfung von Versammlungen zu Beginn der Pandemie verlief recht uneinheitlich. Eingriffe wurden von Verwaltungsgerichten teilweise in wenigen Zeilen für zulässig erklärt, ohne vertieft auf den verfassungsrechtlichen Schutzumfang des Art. 8 GG einzugehen und ohne, dass die Gerichte über substantielle Erkenntnisse zu Ansteckungen unter freiem Himmel verfügten. Typisch für den verwaltungsgerichtlichen Umgang mit Versammlungsverboten argumentiert das VG Hannover (15 B 1968/20) im März 2020, dass das „überragende Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens gegenüber der temporären Aussetzung des Versammlungsrechts des Antragstellers ohne Zweifel als höherrangig einzustufen“ sei. Auch das VG Gießen (4 L 1332/20.GI) ist Ende März 2020 der Auffassung, dass das grundrechtlich geschützte Interesse des Veranstalters einer Versammlung hinter dem Recht auf körperliche Unversehrtheit der Allgemeinheit zurückzustehen habe, da von dem Veranstalter nicht beeinflusst werden könne, wie viele Teilnehmer*innen zu einer Kundgebung kämen. Zudem könne dieser nicht hinreichend gewährleisten, dass die Teilnehmer*innen Schutzmaßnahmen im Rahmen der Pandemie tatsächlich befolgten. Der VGH Kassel (2 B 925/20) bestätigt im Ergebnis diese Entscheidung, fordert dabei von den Fachgerichten aber zusätzlich eine sorgfältige Folgenabwägung, die hinreichend substantiiert zu begründen sei, da ansonsten eine Umgehung der strengen Voraussetzungen für Beschränkungen der Versammlungsfreiheit möglich erscheine. Eine nicht unberechtigte Forderung, wie sich immer wieder zeigen sollte.

In fast allen Bundesländern (mit Ausnahme Bremens) wurde in den ersten Monaten repressive Versammlungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt meist per Verordnung (sic!) eingeführt. In manchen Bundesländern war schlicht jede „Zusammenkunft“ von Menschen unter freiem Himmel verboten; übersehen wurde, dass Versammlungen besonderen Schutz aus Art. 8 GG genießen. Der VGH München sieht das am 9.4.2020 (20 CE 20.755) offenbar als verfassungsrechtlich unproblematisch an. Das OVG Weimar (3 EN 248/20) befindet, das Grundrecht der Versammlungsfreiheit werde dadurch nicht beseitigt, sondern in Konkordanz mit dem Gesundheitsschutz nur zeitlich begrenzt beschränkt. Die grundsätzliche Geltung des Grundrechts werde im Übrigen nicht verneint. Das VG Karlsruhe (19 K 1816/20) meint indes, ein generelles Versammlungsverbot kraft Rechtsverordnung ohne die Möglichkeit der ausnahmsweisen behördlichen Zulassung unter Auflagen zum Infektionsschutz „dürfte“ der Bedeutung der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG widersprechen; ähnlich andere Gerichte.

Eine Kammer des VG Hamburg (17 E 1648/20) hingegen weist mit Bezug auf den Parlamentsvorbehalt darauf hin, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen in einem demokratischen Gemeinwesen zu treffen hat. Eine andere Kammer dieses Gerichts (15 E 1640/20) schätzt die verfassungsrechtliche Problematik Mitte April anders ein und meint, es würde für die Vereinbarkeit mit Art. 8 GG ausreichen, dass es auch bei Umkehrung der grundsätzlich verfassungsrechtlich garantierten Erlaubnisfreiheit von Versammlungen in ein zeitweiliges Verbot mit Erlaubnisvorbehalt trotzdem möglich bleibe, Versammlungen durchzuführen. Dies wird vermutlich auch in Russland oder der Türkei nicht anders gesehen.

Phase 2 – Langsame Wiederannäherung an den versammlungsrechtlichen Normalzustand

Erst Anfang/Mitte Mai 2020 besinnen sich die Verwaltungsgerichte allmählich zurück auf Grundprinzipien der Versammlungsfreiheit. Entscheidungen des BVerfG im April 2020 (vgl. etwa 1 BvR 755/20, 1 BvQ 28/20, 1 BvQ 37/20, 1 BvQ 28/20 und 1 BvQ 44/20) könnten den Mut der Verwaltungsgerichte, wieder ihre Rolle aus Art. 19 Abs. 4 GG aufzunehmen, durchaus befördert haben. Dabei bedürfen auch im Mai 2021 Versammlungen weiter einer Erlaubnis. Das VG Cottbus (3 L 215/20) erklärt es indes für rechtswidrig, einer Versammlung zur Aufhebung der Lockdown-Maßnahmen keine Ausnahmegenehmigung zu erteilen. Ob eine Verordnung, welche die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nur „in besonders begründeten Einzelfällen“ vorsieht, mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 8 Abs. 1 GG im Einklang steht, sei zweifelhaft. Eine Versammlung unter dem Motto „Aufhebung der Lockdown-Maßnahmen“ könne schließlich in sinnvoller Weise nur während der Geltungsdauer der SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung durchgeführt werden.

In der Rechtsprechung wird nun die Zahl der Teilnehmer*innen ein immer wichtigeres Kriterium für eine Untersagung (so etwa VG München M 13 E 20.2046 und BayVerfGH Vf. 34-VII-20). Die Gerichte setzten sich dabei jedoch nicht damit auseinander, ob diese Differenzierung potenzieller Teilnehmer*innen in solche mit und solche ohne Zugangsrecht qua Höchstteilnehmer*innenzahl mit Art. 8 GG vereinbar ist. Der VGH Mannheim (1 S 1541/20) hingegen sieht zahlenmäßige Beschränkungen durchaus als Rechtsproblem, weshalb diese allenfalls „höchst ausnahmsweise“ bei besonders schwerwiegenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit zulässig sein könnten.

Zum Mindestabstand stellt beispielsweise das OVG Lüneburg (11 ME 139/20) Ende Juni 2020 fest, dass Behörden für ein Versammlungsverbot konkret darlegen müssen, dass und warum bei einer größeren Anzahl von Teilnehmer*innen die Mindestabstände nicht gewahrt werden können. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung wird wie auch in vielen Nachfolgeentscheidungen bis heute als unproblematisch gesehen.((Hierzu mit empirischen Angaben auch Kruse/Langner: Covid-19 vor Gericht: Eine quantitative Auswertung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur, NJW 2021, 3707/3710.)) Mindestabstandsgebote können auch aus Sicht des OVG Münster im Mai 2020 (15 B 755/20) Versammlungsverbote nicht pauschal rechtfertigen. Vielmehr müssten die Behörden zur Begründung einer dahingehenden Gefahrenprognose die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere mit Blick auf die Größe des Versammlungsortes, prüfen.

Die durch Art. 8 Abs. 1 GG weitestgehend geschützte Wahl des Ortes geriet im Mai 2020 wie auch in Phase 3 zunehmend unter Druck, wenn etwa das VG Gelsenkirchen (14 L 596/20) meint, dass im Rahmen einer Interessenabwägung das öffentliche Interesse am Infektionsschutz dem Interesse der Versammlungsanmelderin an dem gewählten Versammlungsort vorgehe. Gegendemonstrationen sind hingegen aus Sicht des VGH Mannheim (1 S 1586/20) kein Verbotsgrund.

Phase 3 – Allmähliche Rückkehr zur Versammlungsfreiheit – Coronaleugner und Querdenker unter besonderer Beobachtung

In Phase 3 kehrt die Rechtsprechung zu den Grundsätzen des Versammlungsrechts zurück, die vor Beginn der Pandemie galten. Das OVG Lüneburg (11 ME 34/21; anders VGH Kassel 2 B 587/21) akzeptiert beispielweise nicht, das Versammlungsgrundrecht zu beschränken, um Polizeibeamt*innen vor Ansteckungen zu schützen. Würden allgemeine Gesundheitsgefahren als Verbotsgrund akzeptiert, sei die Grundrechtsausübung nach Art. 8 Abs. 1 GG in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt. Aus Sicht des VG Magdeburg (3 B 32/21) ist die Auflage, Ausnahmen von der Maskenpflicht aufgrund von behördlichen, ärztlichen oder sonst begründeten Befreiungen nicht zuzulassen, offensichtlich rechtwidrig, weil dies einen faktischen Ausschluss dieser Teilnehmer*innen von der Versammlung bedeute.

Das VG Ansbach (AN 4 E 21.00885 / AN 4 S 21.00886) verlangt im Mai 2021, die Versammlungsbehörde dürfe keine zu geringen Anforderungen an die Gefahrenprognose stellen, da ihr bei irriger Einschätzung die Möglichkeit verbleibe, die Versammlung später aufzulösen. . Vom VG Karlsruhe (7 K 147/21) wurde beanstandet, eine Dauermahnwache auf die Tagstunden zu begrenzen. Eine Versammlung, die nur in den Abendstunden sinnvoll durchführbar ist, verstößt aus Sicht des VG Hamburg VG (15 E 2032/21) nicht gegen die nächtliche Ausgangsbeschränkung und ist als gewichtiger und unabweisbarer Zweck vom infektionsschutzrechtlichen Verbot ausgenommen. Spätestens ab Frühjahr 2021 wird zunehmend von Gerichten (so etwa VGH Kassel 2 B 587/21) gefordert, dass Behörden plausibel begründen, warum sie eine stationäre Kundgebung anstelle eines Aufzuges nicht einmal erwogen haben.

Zugleich ist zu beobachten, dass die Gerichte stärker danach differenzieren, ob die Schutzmaßnahmen voraussichtlich eingehalten werden. Auch wenn Kritik an den staatlichen Schutzmaßnahmen zur Bewältigung der Corona-Pandemie Gegenstand der Versammlung ist, habe der Versammlungsleiter nach Ansicht des VG Frankfurt/M (5 L 3330/20.F) bereits bei Anmeldung ein geeignetes Hygiene- und Durchführungskonzept vorzulegen. Diese Linie, die wohl eine der ersten Entscheidungen zum Umgang mit Kritiker*innen der staatlichen Corona-Maßnahmen darstellt, hat sich im weiteren Verlauf ganz überwiegend durchgesetzt. Seit über einem Jahr können nach wohl einhelliger Auffassung der Rechtsprechung Ereignisse im Zusammenhang mit früheren Versammlungen im Rahmen der Gefahrenprognose für eine neue Versammlung berücksichtigt werden, soweit diese bezüglich des Mottos, des Ortes, des Datums sowie des Teilnehmer- und Organisator*innenkreises Ähnlichkeiten zu der geplanten Versammlung aufweist (so etwa VG München M 13 S 20.5546 und VGH München 10 CS 20.2449). Als Indiz für das Gefahrenpotenzial gilt die überprüfbar plausible behördliche Erwartung, Auflagen würden verbreitet nicht beachtet.

Wirksamer Rechtsschutz ist essenziell – gerade in Krisenzeiten

Im Ergebnis haben viele Verwaltungsgerichte zu Beginn der Pandemie vor dem allgemeinen Nichtwissen über Infektionsgefahren und -verläufe durch COVID-19 und nicht selten planlosen behördlichen Maßnahmen zunächst kapituliert. Es gelang ihnen nur selten, die Versammlungsfreiheit und die über Monate ausgehebelte Erlaubnisfreiheit vor einem Substanzverlust durch Totalverbote qua Rechtsverordnung und Allgemeinverfügung zu schützen. Erst nach Monaten kamen die seit Jahrzehnten anerkannten Grundsätze der Versammlungsfreiheit wieder als Maßstab in den Fokus verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen. Bis heute wurden grundsätzliche verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Fragen der Versammlungsfreiheit in Zeiten der Pandemie, wie etwa die Zulässigkeit von Vorabverboten oder die allgemeine Beschränkung durch Rechtsnorm, nicht geklärt. Stattdessen beriefen sich die Gerichte auf die beschränkte Prüfdichte im Eilverfahren. Schwierige Rechtsfragen über zwei Jahre hinweg als schwierig zu bezeichnen und deshalb nicht zu klären, ist im Rechtsstaat nicht akzeptabel. Gerade in Zeiten substanzieller Verunsicherung und gesellschaftlicher Krisen kommt es darauf an, dass die Grundsätze der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG von der Judikative geschützt werden, damit Freiheitsrechte nicht im exekutiven Drang nach vermeintlicher Problemlösung beschädigt werden, wenn sie am dringendsten gebraucht werden.