Wandel durch Annäherung? Zum 2. Symposium über das Recht der Nachrichten­dienste in Berlin

Weichenstellungen im Sicherheitsrecht

Entsteht ein neues Rechtsgebiet, versuchen die verschiedenen Akteure regelmäßig, den wissenschaftlichen Diskurs zu beeinflussen und so von Anfang an die Weichen in eine für sie genehme Richtung zu stellen. Waren es bei der Entstehung des Umweltrechts etwa die Energiekonzerne und bei der Entstehung des Regulierungsrechts die Telekommunikationsunternehmen, sind es beim Sicherheitsrecht offenbar die zuständigen Bundesministerien, die versuchen, rechtzeitig entsprechende Weichenstellungen vorzunehmen. Als eines der offensichtlichsten Beispiele für dieses Vorgehen sei an dieser Stelle nur das 2017 erschienene „Handbuch des Rechts der Nachrichtendienste“ genannt, dessen Beiträge in wesentlichen Teilen von MitarbeiterInnen der Dienste bzw. Ministerien verfasst wurden. Als Teil dieser ministeriellen Strategie können aber eben auch die Symposien zum Recht der Nachrichtendienste angesehen werden.

Während das erste Symposium 2016 – der entsprechende Sammelband befindet sich gerade im Erscheinen – wohl noch in einem eher überschaubaren Rahmen stattfand, wies jedenfalls das zweite Symposium, das am 15./16. März 2018 in Berlin stattfand, mit grob geschätzten 150 bis 200 TeilnehmerInnen eine für eine derartige juristische Fachtagung erstaunliche Größe auf. In einem Berliner Tagungshotel trafen so für zwei Tage insbesondere MitarbeiterInnen der verschiedenen Dienste, Angehörige der jeweiligen Kontrollgremien und RechtswissenschaftlerInnen der Verwaltungshochschulen von Bund und Ländern sowie verschiedener Universitäten aufeinander.

Das Programm

Nach Angaben der Veranstalter sollen die Symposien ein Forum für einen Diskurs zwischen Rechtswissenschaft und Praxis über das Recht der Nachrichtendienste etablieren. Ziel sei es, eine Plattform für den fachlichen Austausch zu bieten, bei dem zivilgesellschaftliche Anliegen und die Erfordernisse der behördlichen Praxis gleichermaßen Berücksichtigung finden.

Das wissenschaftliche Programm des Symposiums eröffnete RiBVerfG a.D. Wilhelm Schluckebier. Unter dem Titel „Sicherheitsgewährleistung zwischen politischer Gestaltung und verfassungsrechtlicher Bindung“ fasste dieser im Wesentlichen die Linien der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dem Komplex Sicherheitsrecht zusammen. Professor Christoph Gusy widmete sich in seinem anschließenden Beitrag zu den „Reformperspektiven des Rechts der Nachrichtendienste“ vor allem den von dieser Rechtsprechung initiierten gesetzgeberischen Entwicklungen.

Die zweite Hälfte des ersten Tages stand unter der Überschrift „Nach der Reform ist vor der Reform – eine Zwischenbilanz der Reformen des Nachrichtendienstrechts“. Zunächst befasste sich RiLG Markus Löffelmann mit der in der Novelle des BND-Gesetzes von 2016 erstmals geregelten „Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung durch den BND“. Er vertrat dabei die mittlerweile zwar wohlbekannte, aber inhaltlich kaum haltbare Auffassung, wonach die Grundrechte des Grundgesetzes im Ausland grundsätzlich keine Wirkung entfalten. An einigen Details der gesetzlichen Neuregelung übte er freilich auch Kritik.

PD Mathias Hong sprach anschließend zu dem Thema „Der Einsatz von V-Leuten und verdeckten Mitarbeitern zwischen sicherheitspolitischer Notwendigkeit und verfassungsrechtlichen Grenzen“. Hong folgte im Ausgangspunkt zwar der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Einsatz von V-Leuten und verdeckten Ermittlern notwendig sei, damit die Dienste ihre verfassungsrechtlich vorgegebenen Aufgaben erfüllen können. Er zeigte aber zugleich auf, wie viele Grundrechte – nämlich fast alle – und wie intensiv diese durch dieses Mittel der Datenerhebung in Mitleidenschaft gezogen werden können. Anknüpfend an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum BKA-Gesetz kritisierte er die geltenden gesetzlichen Regelungen überzeugend als nicht ausreichend und sah den Einsatz von V-Leuten und verdeckten Ermittlern zudem nur in engen Grenzen überhaupt als verfassungsmäßig an. So sei ein gezielter Einsatz gegen einzelne Personen ebenso verfassungsrechtlich unzulässig, wie ein Einsatz auf Versammlungen oder in Privatwohnungen.

Professor Christian Waldhoff sprach sodann über „Die reformierte Kontrolle der Nachrichtendienste durch das Parlamentarische Kontrollgremium und das Unabhängige Gremium“. Dabei blickte er auf die einschlägigen Regelungen weniger aus der Sicht des Nachrichtendienstrechts als vielmehr des allgemeinen Parlamentsrechts. Dies ermöglichte eine Einordnung der verschiedenen Kontrollinstrumente in die übergreifende Systematik des Verhältnisses von Parlament und Exekutive. Als einen wesentlichen Punkt der Entwicklung machte Waldhoff dabei eine zunehmende Professionalisierung der Kontrollinstanzen aus, die darauf achten müsse, ihren Charakter als genuin parlamentarische Kontrolle nicht zu verlieren.

In dieser zweiten Hälfte wurden die wissenschaftlichen Vorträge jeweils durch einen „rechtspraktischen Standpunkt“ ergänzt. Dieser wurde, passend zu den entsprechenden Themenkomplexen, vorgetragen durch den Technischen Direktor des BND Sven Meyer-Ottens, die Abteilungsleiterin des BfV Dinchen Franziska Büddefeld sowie den frisch ernannten Ständigen Bevollmächtigten des Parlamentarischen Kontrollgremiums Arne Schlatmann (CDU).

Am zweiten Tag teilte sich die Tagung zunächst in zwei parallele Panels auf:

Panel 1 beschäftigte sich mit „Nachrichtendienstrecht im Rechtsvergleich – Grundlinien und jüngere Entwicklungen“ und sah Vorträge zum britischen, amerikanischen und französischen Nachrichtendienstrecht vor, jeweils gehalten von Experten aus den entsprechenden Ländern.

Das Panel 2 hatte den Gegenstand „Nachrichtendienstliche Kooperation und Europäische Dimension“. Den ersten Vortrag – an dem ich selbst als Co-Autor beteiligt war – hielt Professor Ralf Poscher zum Thema „Ein Kooperationsverwaltungsrecht der Nachrichtendienste?“. Der Vortrag bezog sich auf die Kooperationsmöglichkeiten der unterschiedlichen nationalen Sicherheitsbehörden in Deutschland. Er unternahm den Versuch noch einmal dem Eigenstand der Aufgabe des Verfassungsschutzes nachzugehen und zu untersuchen, inwieweit die Eigenrationalitäten der verschiedenen Sicherheitsbehörden einem Kooperationsverwaltungsrecht nicht eher entgegen stehen. Im Ergebnis schließt das Grundgesetz eine punktuelle Kooperation der verschiedenen Sicherheitsbehörden zwar nicht aus, primär bleibt es aber bei unterschiedlichen und klar abzugrenzenden Aufgabenbereichen.

Im zweiten Beitrag des Vormittags sprach Gerhard Conrad, Leiter des EU Intelligence Analysis Centre (INTCEN), zum Thema  „Europäische Nachrichtendienstkooperation – Entwicklungen, Erwartungen und Perspektiven“. Er stellte dabei sehr ausführlich die Strukturen und den Aufbau sowie die Einbindung des INTCEN in die Organisation und Ziele der EU dar.

Den Abschluss des Panels bildete ein Beitrag des Präsidenten des BfV Hans-Georg Maaßen, der über „Perspektiven und Grenzen internationaler Zusammenarbeit der Nachrichtendienste“ sprach.

Den Abschluss der Veranstaltung bildete die Podiumsdiskussion zum Thema „Nachrichtendienste und Öffentlichkeit in der streitbaren Demokratie“. An ihr nahmen teil die beiden Präsidenten von BND und MAD, Bruno Kahl und Christoph Gramm, VorsRiVG a.D. Bertold Huber als Mitglied der G10-Kommission, der Vorsitzende des Parlamentarischen Kontrollgremiums MdB Armin Schuster (CDU), die Bundesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Andrea Voßhoff sowie der Rechtsjournalist Christian Rath. Moderiert wurde die Diskussion von RiBVerwG a.D. Kurt Graulich, der u.a. als Verfasser eines Sondergutachtens über die NSA-Selektoren Bekanntheit erlangt hat.

Inhaltlich boten die wissenschaftlichen Vorträge viel Altbekanntes. Nur vereinzelt kamen auch neue oder gar kritische Aspekte zur Sprache. Ebenso vermieden es die Vortragenden weitgehend, ihre dogmatischen Ausführungen zu kontextualisieren. Die zahlreichen Missstände, die gerade in den letzten Jahren bei den Diensten aufgedeckt worden sind, kamen so gut wie nicht vor und wenn doch, dann vor allem in der Form, dass eine „Skandalisierung“ durch die Medien beklagt wurde. So fand nach meiner Wahrnehmung etwa auch der Umstand, dass das OVG Münster nur zwei Tage vor Beginn der Tagung die 36 Jahre (!) andauernde Überwachung des Publizisten, Politikwissenschaftlers und Rechtsanwalts Rolf Gössner durch das BfV auch in zweiter Instanz für rechtswidrig erklärt hatte, keine Erwähnung.

Einblicke in die Praxis – Der Abgrund blickt auch in Dich hinein

Besonders interessant wurde die Veranstaltung vor allem durch die Beiträge der PraktikerInnen. Begründet lag dies allerdings weniger in deren inhaltlicher Qualität als vielmehr in den – freiwilligen oder unfreiwilligen – Einblicken, die diese in die praktische Tätigkeit, aber auch in das Selbstverständnis der MitarbeiterInnen gewährten. Dabei kam freilich vor allem Erschreckendes zu Tage. Denn eine nennenswerte Reflexion, welchen Anforderungen das eigene Tun unter den Bedingungen einer rechtsstaatlichen  Demokratie zu genügen hat, scheint bei den Diensten auch nach den zahlreichen Skandalen der letzten Jahre nicht eingesetzt zu haben.

Immer wieder wurde allein mit Blick auf die Aufgaben der Dienste argumentiert, wenn es darum ging, die aus ihrer Sicht notwendigen Befugnisse zu begründen. Kritik hieran wurde vielfach als bereits im Ansatz unzulässig zurückgewiesen. Wiederholt geschah dies zudem mit einer Larmoyanz, die selbst noch die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Regelungen als persönlichen Angriff wertete. Man stelle sich einmal vor, Bau- oder OrdnungsamtsmitarbeiterInnen nähmen Kritik an der Arbeit ihrer Behörden vergleichbar persönlich.

Ein wirkliches Verständnis für den Umstand, dass die überwachten Personen über zu schützende Grundrechte verfügen, war nicht zu erkennen – auch wenn dies nicht immer so deutlich ausgesprochen wurde, wie von der Mitarbeiterin des BfV, die zur Rechtfertigung des Einsatzes von V-Leuten und Verdeckten MitarbeiterInnen sinngemäß darauf verwies, Betroffene der Maßnahmen seien ja keine unbescholtene Bürger, sondern Extremisten. Auch vermisste man weiterhin die Einsicht, dass das Verlangen der Öffentlichkeit nach mehr Informationen über die Tätigkeit der Dienste mindestens im Grundsatz legitim sein könnte. Dort wo dennoch positiv von Transparenz die Sprache war, wurde diese letztlich als PR verstanden – so etwa in Hinblick auf die verstärkte Öffentlichkeitsarbeit des BND.

Dabei war natürlich nicht zu erwarten gewesen, dass bei den Diensten mit einem Mal ein vollständiges Umschwenken in der Sache einsetzen würde. Aber zumindest auf ein Anerkenntnis des Umstands, dass im Bereich der Tätigkeit der Nachrichtendienste überhaupt Interessenkollisionen vorliegen und diese nicht von vorne herein und in jedem Fall zugunsten der Dienste aufzulösen sind, hätte man vielleicht doch hoffen dürfen.

Fast noch erschreckender war allerdings das Selbstverständnis der Kontrollgremien,  jedenfalls insoweit man hierfür den Auftritt des Vorsitzenden des Parlamentarischen Kontrollgremiums, MdB Armin Schuster (CDU), als Maßstab heranziehen darf. Nicht umsonst wurde dieser von den MitarbeiterInnen der Dienste während der Diskussion mit Szenenapplaus bedacht. Dass er netzpolitik.org pauschal den Schutz durch die Pressefreiheit absprach, war nur ein Höhepunkt seiner Äußerungen. Auch insoweit er immer wieder betonte, wie wichtig die Zusammenarbeit mit den Diensten sei und wie wichtig es dafür sei, dass auch aus dem Kontrollgremium nichts nach außen dringe, verdeutlichte dies m.E. nicht nur, wie sehr die Kontrollorgane immer noch auf das Entgegenkommen der von ihnen zu kontrollierenden Stellen angewiesen sind. Es zeigte sich vor allem auch, dass dies von Seiten der Kontrolleure nicht einmal als Problem wahrgenommen wird und man stattdessen vielfach bereit ist, die Interessen der Dienste als die eigenen anzunehmen. Auch hier stelle man sich als Kontrollüberlegung vor, die Verwaltungsgerichte lobten in ähnlich inflationärer Weise die vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den städtischen Behörden. Wie es angesichts dieser angeblich so guten Zusammenarbeit zu den zahlreichen Missständen bei den Diensten, aber auch zu den zahlreichen Klagen der verschiedenen Kontrollgremien gegen die Bundesregierung kommen konnte, blieb freilich offen.

Das Format der Veranstaltung machte es den Beteiligten freilich recht einfach, derartige Positionen einzunehmen. Prononcierte KritikerInnen der Dienste oder auch nur die politische Opposition fanden bei der Gestaltung des Programms – jedenfalls im Ergebnis – keine Berücksichtigung. Durch die Zusammensetzung des Plenums, bei der die MitarbeiterInnen der Dienste deutlich in der Überzahl waren, sah sich jegliche Wortmeldung, die auch nur einen Ansatz von Kritik äußerte, einem beständigen Murren ausgesetzt. Am augenscheinlichsten wurde diese Unwucht der Veranstaltung in der Zusammensetzung und Ausgestaltung der abschließenden Diskussionsrunde zum Thema „Nachrichtendienste und Öffentlichkeit in der streitbaren Demokratie“. Nicht nur sah sich hier der einzige Vertreter der Presse einer geschlossenen Phalanx von Apologeten der gegenwärtigen Praxis gegenüber, aus der einzig die Bundesdatenschutzbeauftragte wiederholt ausscherte. Auch der Moderator, RiBVerwG a.D. Kurt Graulich, machte aus seiner Voreingenommenheit zugunsten der Dienste keinen Hehl, zumal er jeden Wortbeitrag mit einem ausgiebigen eigenen Kommentar versah. Höhepunkt war hier seine Presseschelte, die – ohne so recht erkennbaren Zusammenhang – das Informationsinteresse der Presse durch einen Hinweis auf den Umgang mit persönlichen Daten bei den sogenannten „Panama Papers“ zu diskreditieren suchte. Dass für GrundrechtsträgerInnen auf der einen und Grundrechtsverpflichtete auf der anderen Seite unterschiedliche Rechtfertigungsanforderungen gelten könnten, schien Graulich trotz seiner langjährigen Tätigkeit am Bundesverwaltungsgericht nicht vorstellbar.

Dialog zwischen Wissenschaft und Praxis – ein zukunftsfähiges Modell?

Was bleibt demnach von dem Ziel der Veranstaltung, eine Plattform für einen fachlichen Austausch zu bieten, bei dem zivilgesellschaftliche Anliegen und die Erfordernisse der behördlichen Praxis gleichermaßen Berücksichtigung finden?

Nach dem Gesagten m.E. nicht allzu viel – eine Bereitschaft der Dienste, die eigene Rolle und deren rechtliche Grundlagen ernsthaft zu diskutieren, war für mich jedenfalls nicht zu erkennen. Nun mag man einwenden, dass der Dialog eben noch ganz am Anfang stehe und es schlicht eines langen Atems bedürfe. Dies mag stimmen. Andererseits sollte man auch nicht außer Betracht lassen, dass keineswegs von vorneherein festgeschrieben ist, welche der beiden Seiten sich im Zuge dieses Dialogs letztlich einem Wandel unterziehen wird:

Dass eine zu große Nähe zwischen Kontrolleuren und zu Kontrollierenden auch zu Lasten der Kontrollinstanz gehen kann, wurde im Verhältnis zwischen den Diensten und ihren Kontrollgremien deutlich. Wenn das Ergebnis der Kontrollen nicht die Öffentlichkeit erreicht und zugleich externe Kritik von Kontrolleuren und Kontrollierten gleichermaßen mit dem Argument zurückgewiesen wird, man wisse ja gar nicht, wie sich die Dinge in der Praxis darstellen, kann eine zu große Nähe dem Vertrauen in die Effektivität der Kontrolle durchaus abträglich sein. Insofern mag eine zu große Nähe zu den Diensten auch für WissenschaftlerInnen Gefahren bergen, etwa sich die Sichtweise der Dienste zu schnell und zu weitgehend zu eigen zu machen, zumal etwa mitgeteilte Informationen grundsätzlich auch für WissenschaftlerInnen nicht überprüfbar sind.

Zudem ist die Gefahr nicht zu übersehen, dass die Rechtswissenschaft hier letztlich als eine Art Feigenblatt fungiert: Seit Anbeginn der Bundesrepublik hat die Verrechtlichung nachrichtendienstlicher Tätigkeit noch stets darin bestanden, die zu dem jeweiligen Zeitpunkt bestehende Behördenpraxis in Gesetzesform zu gießen. Dies dient dann aber im Endeffekt weniger der rechtlichen Begrenzung der nachrichtendienstlichen Tätigkeit als vielmehr deren Legitimation. Dass sich hieran nichts Grundlegendes geändert hat, wird deutlich, wenn man sieht, dass die zuletzt in das BVerfSchG aufgenommenen Regelungen zu Verdeckten Vermittlern und V-Leuten inhaltlich eins zu eins den zuvor behördenintern aufgestellten – und selbstverständlich bis dahin geheimen – Verwaltungsvorschriften entsprechen oder dass die in das BND-Gesetz aufgenommenen Regelungen zur Ausland-Ausland Aufklärung im Wesentlichen genau jene illegalen Praktiken legalisieren sollen, die zuvor die Grundlage des NSA-Skandals bildeten. Auch im Rahmen der Veranstaltung wurde immer wieder deutlich, wie sehr diese Verrechtlichung der Abwehr von Kritik dienen kann: So wurde auch gegenüber verfassungsrechtlich begründeten Überlegungen aus den Reihen der Dienste häufig schlicht auf die einfachgesetzliche Regelungslage verwiesen, welche ein weiteres Nachdenken offenbar überflüssig macht.

Insofern ist also keineswegs von vornherein ausgemacht, dass eine Veranstaltung wie das Symposium zu der – immer noch dringend erforderlichen – positiven Weiterentwicklung des Rechts der Nachrichtendienste führt. Genauso gut kann eine solche Veranstaltung dazu beitragen, den Nachrichtendiensten eben jene öffentliche Legitimation zu verschaffen, die angesichts NSA und NSU bereits unrettbar verloren schien. Ob es zukünftig in die eine oder in die andere Richtung geht, wird nicht zuletzt davon abhängen, ob es den VeranstalterInnen dann gelingt, die Mischung zwischen BefürworterInnen und KritikerInnen der gegenwärtigen Praxis etwas ausgewogener zu gestalten.