Wer Karlsruhe mit Warschau gleichsetzt, irrt sich gewaltig
Im polnischen, partiell aber auch im deutschen Diskurs wird das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5.5.2020 zur partiellen Verfassungswidrigkeit des PSP-Programms der EZB als qualitativ vergleichbar mit dem Urteil des polnischen Verfassungsgerichts vom 7.10.2021 eingestuft. Das polnische Urteil knüpfe insoweit lediglich an die gefestigte Rechtsprechung des BVerfG an. Dem ist aus juristischer Sicht jedoch aus verschiedenen Gründen deutlich zu widersprechen, die an dieser Stelle knapp wiedergegeben werden sollen.
Im Ergebnis stellt das polnische Urteil – anders als das deutsche – mit der sehr pauschalen Absage an den Vorrang des Europarechts einen Grundpfeiler der europäischen Integration in Frage, so dass ernsthafte Zweifel bestehen, ob Polen weiterhin der EU verbleiben kann. Im Einzelnen ergeben sich folgende Unterschiede:
- In seinen Leitsätzen stellt das polnische Gericht die Verfassungswidrigkeit zentraler primärrechtlicher Normen (Art. 1 und 19 des Unionsvertrages) fest und stellt den etablierten Vorrang des Europarechts im Hinblick auf die polnische Verfassung prinzipiell in Frage. Das Bundesverfassungsgericht akzeptiert hingegen in ständiger Rechtsprechung den Vorrang auch vor der Verfassung und hat in seinem Urteil lediglich einen einzelnen sekundären Rechtsakt einer EU-Institution für ausnahmsweise ultra-vires eingestuft.
- Mit der Verfassungswidrigkeitserklärung primärrechtlicher Regelungen betritt das polnische Verfassungsgericht juristisches Neuland. Das hat es noch in keinem Mitgliedstaat gegeben, zumal hier mit Art. 1 EUV auch noch ein zentraler Artikel betroffen ist. Dogmatisch ist das in jedem Fall sehr zweifelhaft. Jedenfalls ging es beim Urteil des BVerfG nicht um Primärrecht, sondern ein sekundärrechtliches Ankaufprogramm.
- Das polnische Verfassungsgericht knüpft an keine etablierte und begrenzte Vorbehaltsdogmatik an und entwickelt eine solche auch in diesem Urteil nicht. Ohnehin fällt das Urteil gerade im Vergleich zum BVerfG-Urteil durch seine Begründungsarmut aus. Es geht damit, anders als beim BVerfG, nicht darum, das Europarecht in seinem Vorranganspruch in einem Kooperationsverfahren mit den Vorgaben der nationalen Verfassung in Einklang zu bringen und zu versöhnen. Vielmehr wird (beinahe ein wenig trotzig) ein pauschaler Vorrang der polnischen Verfassung postuliert. Es wird nicht einmal versucht, diesen Verfassungsvorrang seinerseits auf bestimmte Konstellationen (etwa nationale Identität) zu begrenzen und damit nicht absolut zu setzen.
- Dabei geht es, anders als beim Bundesverfassungsgericht, nicht um einen einzelnen Akt einer einzelnen EU-Institution. Vielmehr wird der Vorrang des Europarechts umfassend und für alle Bereiche im Hinblick auf die Verfassung ausgeschlossen. Entgegen der Wahrnehmung in der Öffentlichkeit betrifft dies also keineswegs nur den Bereich des Rechtsschutzes. Das war beim BVerfG ganz anders: Hier ging es nur um das PSP-Programm; erfasst wurden ausdrücklich nicht einmal andere, zukünftige Ankaufprogramme.
- Darüber hinaus werden die Bestimmungen des Unionsvertrages durch das polnische Verfassungsgericht auch insoweit als verfassungswidrig eingestuft, als sie der Republik Polen es nicht mehr ermöglichen „als souveräner und demokratischer Staat“ zu funktionieren. Was das bedeuten soll, ist völlig unklar und letztlich der freien Auslegung der polnischen Regierung zugänglich. Streng interpretiert kann sich die polnische Regierung damit gegen jede Verpflichtung stellen, die aus dem Europarecht folgt. Das wäre nichts weniger als das Ende der EU als Rechtsgemeinschaft. Aus der supranationalen Organisation würde ein schwacher Staatenbund. Erneut findet sich nichts Vergleichbares in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts.
- Das Urteil des polnischen Verfassungsgerichts wirkt vor allem in die Zukunft und kann und soll gegen künftige Urteile des EuGH und sonstige Handlungen der EU genutzt werden. Das dürfte auch der Grund sein, warum die polnische Regierung selbst dieses Urteil beantragt hat Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts bezog sich ausdrücklich nur auf das PSP-Programm der EZB und hat andere Ankaufprogramme explizit ausgenommen. Es wirkt also eher in die Vergangenheit. Nachdem der Disput bzgl. der Verhältnismäßigkeit des PSP-Programms nunmehr beigelegt ist, entfaltet es daher keine unmittelbare Wirkung mehr. Wie in kommenden Urteilen entschieden wird ist offen. Die etablierten Vorbehalte wurden einmalig aktiviert, im Übrigen bleibt der Vorranganspruch des Europarechts völlig unangetastet und zwar auch und gerade aus der Sicht des BVerfG.
- Das polnische Verfassungsgericht wehrt sich gegen jede Form der vermeintlichen Übergriffigkeit der EU im Allgemeinen und des EuGH im Besonderen. Demgegenüber fordert das Bundesverfassungsgericht explizit eine schärfere Kontrolle durch den EuGH und wird sich dann wieder auf seine Reserverolle zurückziehen. Wie auch immer man zu dem Urteil des BVerfG steht: Es ist jedenfalls nicht gegen die institutionelle Ordnung der EU gerichtet, will diese vielmehr in ihrer gewaltenteilenden Ausprägung gestärkt wissen.
- Im Hinblick auf die Ausgestaltung des nationalen Justizsystems leugnet das polnische Verfassungsgericht letztlich jede Kompetenz der EU. Das ist in dieser Form praktisch nicht haltbar, da die polnischen Gerichte Bestandteil des europäischen Gerichtsverbundes sind und in diesem Rahmen als funktionelle Unionsgerichte tätig werden. Nicht unabhängige nationale Gerichte sind aus diesem Grund mit dem europäischen Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar, weshalb eine solche Organisation der nationalen Gerichtsbarkeit durch die EU sanktioniert werden kann und muss. Es geht dabei um fundamentale Prinzipien, deren Vorliegen vor einem EU-Beitritt einen solchen verhindern würden. Beim Bundesverfassungsgericht ging es hingegen um sehr technische Fragen der Währungsunion, die letztlich das Fundament der EU als solches von vornherein nicht bedrohen. Tatsächlich hatte das Urteil des BVerfG nicht einmal ernsthafte Auswirkungen auf die Währungsunion oder die Handlungsfähigkeit der EZB (wie dies u.a. von mir hier bereits vorhergesehen wurde).
- Das polnische Verfassungsgericht spricht den nationalen RichterInnen die etablierte Befugnis ab, die Europarechtskonformität nationaler Maßnahmen selbst zu überprüfen und entgegenstehende Bestimmungen außer Acht zu lassen. Das ist ein weiterer fundamentaler Eingriff in grundlegende Prinzipien des europäischen Gerichtsverbunds und die Rechtsgemeinschaft. Nichts davon findet sich (natürlich) in der Entscheidung des BVerfG.
- In diesem Zusammenhang untersagt das polnische Verfassungsgericht den nationalen RichterInnen auch die Anwendung ersetzten nationalen Rechts, soweit das neue ersetzende Recht europarechtswidrig sein sollte. Auch das schädigt die Rechtsgemeinschaft massiv mit Wirkung in der Zukunft; die EU könnte nicht mehr als supranationale Organisation angesehen werden. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts findet sich dazu nichts.
Im Ergebnis kann man festhalten: Unabhängig davon, wie man zu dem Urteil des BVerfG steht, hat das polnische Urteil eine völlig andere Qualität. Es rüttelt an den Grundfesten der europäischen Integration, beeinträchtigt in massiver Weise die Funktionsfähigkeit des supranationalen europäischen Gerichtsverbunds und wirkt in dieser Hinsicht vor allem in die Zukunft. Mit der pauschalen Ablehnung des Vorrangs des Europarechts ist europäische Integration in ihrer bisherigen Form nicht mehr möglich. Streng genommen ist ein Verbleib Polens in der EU unter diesen Umständen nicht mehr denkbar, die EU wäre nichts mehr als ein schwacher Staatenbund (wie der Deutsche Bund von 1815-1866). Das Urteil des BVerfG hingegen stellt keinen der etablierten Grundsätze in Frage, auch und gerade den Vorrang des Europarechts nicht, sieht die EU lediglich in einem sehr speziellen und zukünftig kaum relevanten Feld außerhalb ihrer Kompetenzen. Anders gewendet: Die Integration wird in einem Fall generell praktisch unmöglich, während im anderen Fall lediglich punktuelle Korrekturen eingefordert werden, ohne die Grundprinzipien anzutasten. Der Disput zwischen dem EuGH und dem BVerfG lässt sich auflösen, derjenige zwischen dem polnischen Verfassungsgericht und der EU (und dem EuGH) nicht – jedenfalls nicht juristisch. Formal gesehen muss dieses Urteil noch durch die polnische Regierung veröffentlicht werden. Bis dahin hat es keine formale Rechtskraft. Der politische Schaden ist unabhängig davon aber bereits eingetreten.
I’m sorry, but the primacy of the (eternity clause of the) German constitution over EU law is a fundamental premise of the case law of the BVerfG in this area going back to Solange. Without this premise there would be no “review of just a single act of secondary law”, because there would be no legal basis for the BVerfG to review anything. The BVerfG opened the door for anyone in Germany who doesn’t like something the EU did to run to Karlsruhe for a vires review. The fact that they (arguably) set a pretty high threshold doesn’t change that.
Now I may well agree with the BVerfG’s case law in this area, but what’s good for the goose is good for the gander. If the Polish constitutional court was an actual, proper, properly constituted court, there would be no way to criticise this result without also criticising the BVerfG (and the Conseil d’Etat, and a series of other senior courts in Europe).
Incidentally, I keep reading that the Polish judgment was so poorly reasoned. And it was. To pick an example, arguing that the EU legal order cannot have primacy because the EU doesn’t have an independent judiciary like Poland does is utterly laughable. But then the BVerfG’s explanation of how its disagreement with the ECJ’s judgment in Weiss somehow made the ECJ’s judgment ultra vires is also some ways short of convincing. The difference is one of degree, not kind.
Agreed.
Aus meiner Sicht (als juristischer Laie) muss man dem polnischen verfassungsgericht schon nahezu dankbar sein, die Frage nach der Rechtshierarchie in die breite Diskussion gebracht zu haben.
Seit dem scheitern der EU-Verfassung in Frankreich und den Niederlanden, sowie dem Behelf mit den Veträgen von Lissabon, ist die grundsätzliche institutionelle Frage zur Rolle der EU unbeantwortet/offen, bzw. als Vetragsbündnis ein völkerrechtliches Subjekt aber ohne eigene Staatlichkeit. Gerade im juristischen Bereich ist diese fehlende Staatsmacht besonders deutlich sichtbar. Unvergessen dazu der Jubel über die Flüchtlingsverteilquote innerhalb der EU per Mehrheitsbeschluss der Fachminister (Ministerrat). Bereits damals war viel von “erstmaliger Staatlichkeit” durch diesen Vorgang zu lesen. Trotz oder wegen zeitlicher Begrenzung der Regelung, konnte diese dann nicht flächendeckend umgesetzt werden.
Solange die EU aber im Grundsatz nur ein Vetragsbündnis repräsentiert, ist auch der EUGH nicht viel höher anzusiedeln als ein gemeinsames institutionalisiertes Schiedsgericht. Der EUGH versucht sich immer wieder daran seinen Status zu steigern, aber gerät deswegen in Konflikt mit den Mitgliedsländern. Die Doppelrolle des EUGH als “Verfassungsgerichtsbarkeit der EU” einerseits und der ordentlichen Gerichtsbarkeit anderseits sorgt zunehmend für Friktionen. Auch da zeigt sich wieder die fehlende Staatlichkeit der EU, bzw. Versuche diese, via EUGH und dessen Rechtssprechung, auf indirektem Wege zu erlangen, führen zu Konflikten mit den einzelnen Mitgliedern. Ob diese jetzt grundsätzlicher Art, wie mit Polen, oder eher themenspezifischer Art sind, wie beim Beispiel mit Deutschland, ist für die unbeantwortete institutionelle Frage der EU (damit verbunden auch die Frage nach der Legitimierung) nebensächlich.
Sollte sich “Mister Brexit”, Michel Barnier, bei den französischen Präsidentwahlen durchsetzen, droht mit seinem Vorhaben, eines Einwanderungsmoratoriums und Neugliederung der Einwanderung, bereits der nächste Konflikt im Bereich des Vorrangs der Rechtsherkünfte.
Der Wunsch nach einem europäischen Bündniss mit eigener Staatlichkeit mag gross und gut begründet sein, aber alle Versuche dies über Umwege und indirekten Wegen zu versuchen, sind ohne ausreichende Mehrheiten in der Bevölkerung zum scheitern verurteilt, bzw. befeuern Konflikte statt diese zu schlichten. Das grenzt geradezu an Verrat an der Gründungsidee der EU.
Das Urteil vom 7. Oktober möchte ich nicht verteidigen, weder hinsichtlich des Inhalts noch hinsichtlich der schwer nachvollziehbaren “Systematik”. Man muss schon mit viel Empathie lesen, um nachzuvollziehen, was genau uns das polnische Verfassungsgericht sagen will. Herr Thiele schreibt, der Vorrang des Europarechts werde “umfassend und für alle Bereiche” abgelehnt. Aber immerhin nimmt das Gericht ja Qualifizierungen vor: Die genannten EUV-Artikel seien insofern mit der polnischen Verfassung unvereinbar, dass sie THROUGH THE INTERPRETATION … BY THE CJEU (Absatz 1) europ. Organen ermöglichen, to ACT OUTSIDE THE SCOPE OF THE COMPETENCES CONFERRED UPON THEM (Ziffer a) oder (meine Worte) die polnische Verfassung im Kern erschüttern (Ziffer b). Mit Empathie gelesen ist das nicht weit weg von der theoretischen Postulierung eines Ultra-vires-Vorbehalts und eines Vorbehalts auf Grundlage der Verfassungsidentität, aber reichlich merkwürdig ausgedrückt; in Absatz 2 und 3 dann Anwendung auf den Rechtstaatskonflikt.
Dear colleague Prof. Thiele,
although I agree with many points of your analysis, i’m afraid I cannot follow the line of your reasoning regarding the „less fatal“ consequences for the system of EU Law caused by the Weiss judgement. In Weiss the BVerfG did not just use the ultra vires thesis against an act of the secondary legislation as you say but also, and most fundamentally, against the CJEU. It undermined thus the very foundations of the preliminary reference procedure. I’m sure I don’t have to explain here, before this audience, the disastrous consequences of this approach with regard to the coherence and very existence and evolution of the EU legal order. I’m sorry but there are no excuses for Karlsruhe in this regard. The judges of the 2nd Senate very well knew what they did. Even worse for them if they did not even understand where this could lead. They provided the symbolic and substantial excuse for the mess we are currently witnessing. Sad but unfortunately true.
Your arguments seem to me as being rather political than legal. But the BVerfG is a court, not a parliament. It has to ensure the adherence of German public bodies to the GG – hence, it’s called Federal Constitutional Court and not Federal EU Law Court.
Setting aside the undoubtedly debatable judgment in the PSPP case, in general it’s not revolutionary or sceptical of the EU that the BVerfG claims an abstract (in contrast to a case-by-case) review of last resort in respect of EU acts being (blatantly) ultra vires. The EU is construed as a body that excercises power conferred to it by the Member States as the ‘Masters of the Treaties’. As long as there is no original sovereignty of the EU it’s bodies can’t be in a fully unquestionable power to decide about such questions.
Coming back to politics: Even though the Polish Constitutional Court’s judgment might have formal similarities to the BVerfG’s one, both can’t be equated. The BVerfG’s (again: questionable) judgment did not have major consequences, while the Polish Court’s one will possibly have. Furthermore, the Polish Constitutional Court does not enjoy real judicial independence and it evidently ruled in line with the government’s explicit and aggressive anti-EU agenda.
I am willing to accept the assertion that judgments might be easier to make with an alleged precedent from the BVerfG. But what’s the court’s choice? Just not criticise the CJEU even though criticism seems justified and necessary? I think, if we want to criticise Karlsruhe for establishing a basis for rulings as now seen from Poland (which is, again, something we can definitely do), we will also need to criticise Luxemburg. If we do not demand the CJEU shift from pro EU legal activism to a court that Member States and their Constitutional Courts can rely upon for remedying (blatant) ultra vires acts this debate won’t lead anywhere.
Three remarks only;
1. I think the discusssion whether the BVerfG PSPP jugdements and orders of may 2020 and may-june 2021 have paved the way to the Polish Cout’s recent judgement makes hardly any sense as long as we only have the operative part of the judgement and not it’s reasons. I just checked on https://trybunal.gov.pl/en/hearings/judgments/art/11662-ocena-zgodnosci-z-konstytucja-rp-wybranych-przepisow-traktatu-o-unii-europejskiej and there is nothing new. At any rate it is clear that also without the BVerfG PSPP judgements and orders the Polish constitutional court would have made the declaration that the Polish governement was asking.
2. Lennart writes “If we do not demand the CJEU shift from pro EU legal activism to a court that Member States and their Constitutional Courts can rely upon for remedying (blatant) ultra vires acts this debate won’t lead anywhere.” The problem is that in the case of the PSPP judgement the Zweiter Senat attacked an EU Court judgement that was not at all a “blatant” ultra-vires act, as demonstrated by the very poor reasons of the judgement of 5 May. “Pro EU legal activism” that remains to be demonstrated, especially in view of the Preambles of the Treaties that enshine the concept of an ever closer Union. This concept means that pro-EU interpretation is imposed on the CJEU; obviously not in breach of clear and inconditional treaty provisions.
3. What is especially annoying in the wording used by the BVerfG since the Second Gauweiler judgement of 2016 is that it takes over the reasoning used by the BVerfG for its review of German Federal Supreme Courts’ judgement (as pointed out by Judge Huber in several interviews). Tthe BVerfG is indeed the ultimate judge of constitutionality on the basis of the Basic Law of 1949. I wonder what would happen if the Federal Supreme Courts and/or Länder Constitutional courts were to disaply a BVerfG ruling for blatant violation of its competences, as suggested by Lucas Hartmann https://elibrary.duncker-humblot.com/journals/id/20/vol/60/iss/6492/art/66158/
Noch ein Unterschied: Der Auslöser der polnischen Entscheidung ist eine politische Diskussion gewesen. Auf die politische Frage der Regierung hat das polnische Verfassungsgericht eine politische Antwort geliefert. Der Auslöser der PSPP-Entscheidung ist aus meiner Sicht nicht das PSP-Program gewesen, sondern eine oberflächliche oder sogar trotzige und herabsetzende Entscheidung des EuGH’s. Hätte der EuGH die Sache richtig angepackt und eine ordentliche Begründung geliefert, hätte das BVerfG möglicherweise auch bei dem selben Ergebnis eine andere Entscheidung getroffen. Ich hoffe, dass der reformsbedürftige EuGH die PSPP-Entscheidung selbstreflektiert liesst.
I cannot agree to Prof.Thiele. My problems with his analysis may be resumed as follows:
– both the German and the Polish court claim to have the last word on the question, whether a provision of EU law is compatible with their national law; they are thus very similar;
– both courts tackle EU primary law (Article19TEU as incompatible with the national constitutional law; the Polish court is only broader;
– if one leaves aside the ideological words of the German constitutional court, the CJEU judgment was declared inapplicable (illegal), because it did not correctly interpret the proportionality principle. Such a principle, and others, are found in any national constitution. It is thus sufficient for a national court – including another court than the constitutional court- to declare that an EU institution did not apply the proportionality principle correctly, and then ignore the EU measure. Before the case is finally treated by the CJEU and other courts, decades might have passed;
the German consitutional court argues against that it has the monopoly in Germany to decide, whether EU or national law prevails: However, this is nowhere written and other legal systems – the Polish interpretation of the Polish constitution is an example – might well give competences also to other courts or to administtrations;
– private persons may disapply EU law with the argument that it is illegal. Before a solution is found to that, again there might be years that have gone. Case C-668/16 Commission v.Germany is a good example.
– the German constitutional court undermines legal safety.: supposed there is a CJEU judgment to declare a substance carcinogenic. A Member State might then argue that this judgment is against national rights of free enterprise, health etc and that the judgment did not properly weigh the arguments pro and contra. It is absurd to require in such cases an action by the EU Commission under Article 258 TFEU to obtain another judgment.
– What happens, when a national court argues that an EU decision is incompatible with the proportionality principle and a court in another Member State argues the contrary?
There are two further major arguments against the position of the German constitutional court: (1) Under Article 216 TFEU, international agreements, which the EU concluded, are binding on the EU and on Member States. If one were following the German court, the last word would be with the German constitutional court; that is contra legem.
(2) The CJEU ruled in a consistent line of judgments since 1964 that EU has primacy over national law. The Treaty on European Union of 1993, amended in 2009, is a treaty of public international law. When a State wants not to apply a specific provision or interpretation matter, it has to enter a reservation. Germany has neither in 1993 nor in 2009 entered such a reservation, though the Lisbon Treaty contains numerous reservations in favour of specific Member States. This means that now, Germany cannot be heard any more with the reservation of its constitutional court – which are not reservations of Germany itself!
Ludwig Krämer