Ein Verfassungsverstoß? Nicht unbedingt

Der bayerische Ministerpräsident hat angekündigt, dass der Freistaat Bayern den Vollzug der durch Bundesgesetz im Dezember 2021 beschlossenen einrichtungsbezogenen Impfpflicht (§ 20a des Infektionsschutzgesetzes – IfSG) vorerst aussetzen werde. Dies hat in Politik und Medien zu einem empörten Aufschrei geführt: Der föderale Rechtsstaat sei in Frage gestellt (Müller, FAZ v. 10.2.2022, S. 1). Die Rede ist von Verfassungsbruch. Der Bundeskanzler lässt seinen Sprecher ausrichten, dass er davon ausgehe, „dass Gesetze eingehalten werden“. Der gesundheitspolitische Sprecher der Grünen wird mit den Worten zitiert, es handle sich um einen „ungeheuerlichen Vorgang“. Ins Spiel gebracht werden Sanktionsmöglichkeiten des Bundes bis hin zur Anwendung des Bundeszwangs (Heinemann, LTO daily, 8.2.2022). Die politischen Reflexe auf die Ankündigung aus Bayern sind ebenso erwartbar wie erklärbar. Darum soll es hier nicht gehen, sondern allein um die (verfassungs)rechtliche Frage, ob oder inwiefern eine „Aussetzung“ der einrichtungsbezogenen Impfpflicht oder des Vollzugs zulässig ist.

1. Ausgangspunkt: Vollzugspflicht des Landes

Im Ausgangspunkt klar ist, dass die Länder an Bundesgesetze gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG) und im Rahmen des Art. 83 GG zu deren Vollzug verpflichtet sind. Eine rechtliche oder faktische „Aussetzung“ des Vollzugs eines Bundesgesetzes durch ein Land kommt nur in Betracht, wenn und soweit das Bundesgesetz dies selbst zulässt – was bei § 20a IfSG nicht der Fall ist. Auch mit dem Argument, das zu vollziehende Bundesgesetz sei verfassungswidrig (was für § 20a IfSG nicht geklärt ist), kann ein Land den Vollzug nicht verweigern. Die Verwerfungskompetenz steht dem BVerfG zu, das von der Landesregierung angerufen werden kann (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG). Eine Ausnahme stünde nur im Raum, wenn eine Landesregierung das Gesetz für unvereinbar mit EU-Recht hielte – was vorliegend nicht zur Debatte steht. Damit scheint die Sache eindeutig zu sein: Ein „Aussetzen“ der einrichtungsbezogenen Impfpflicht oder ein dem gleichkommender „großzügiger“ Vollzug ist ein Verfassungsverstoß. Doch ganz so einfach ist die Sache nicht. Man muss sich bei aller Aufgeregtheit der Diskussion die Mühe machen, die Rechtsgrundlage, nämlich § 20a IfSG, etwas genauer in den Blick zu nehmen, insbesondere dessen Absatz 5, der den Vollzug betrifft.

2. Aussetzen der Impfpflicht: Rechtslogisch nicht möglich

Nach Abs. 1 des § 20a IfSG müssen die dort genannten Personen „geimpfte oder genesene“ sein. Es handelt sich dabei um Personen, die in medizinischen oder pflegerischen Einrichtungen oder Unternehmen mit typischerweise vulnerablen Patienten oder Bewohnern tätig sind. Die Pflicht solcher Personen, genesen oder geimpft zu sein, gilt unmittelbar kraft Gesetzes ab dem 15.3.2022. Es handelt sich um eine self-executing-Regelung, die als solche keiner zusätzlichen Umsetzungsmaßnahme bedarf, etwa einer Anordnung im Einzelfall oder einer Allgemeinverfügung. Insoweit ist also für ein „Aussetzen“ von vorneherein, gewissermaßen rechtslogisch kein Raum. Was auch immer eine Landesregierung sagen mag, es steht fest: Jede Person im Sinn des § 20a Abs. 1 IfSG muss ab dem 15.3.2022 genesen oder geimpft sein.

Ebenso unmittelbar kraft Gesetzes gilt nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG die Pflicht der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens, bis zum Ablauf des 15.3.2022 einen Nachweis über den Genesenenstatus oder die Impfung vorzulegen. Des Weiteren unmittelbar kraft Gesetzes gilt die Pflicht der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unterneh­mens, für den Fall, dass ein Nachweis nicht vorgelegt wird, dies unverzüglich dem Gesundheitsamt zu melden und diesem die entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln (§ 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG). Ein Vollzugsspielraum besteht zwar unter anderem dahingehend, dass die oberste Landesgesund­heitsbehörde bestimmen kann, dass der entsprechende Impfnachweis nicht der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vorzulegen ist, sondern unmittelbar dem Gesundheitsamt oder einer anderen staatlichen Stelle (§ 20a Abs. 2 Satz 3 IfSG). Ein „Hebel“ für ein Aussetzen der Impfpflicht oder deren Kontrolle liegt darin nicht.

Der Kontrolle der Erfüllung der Impfpflicht dient die Regelung in § 20a Abs. 5 IfSG. Diese ist nicht self-executing, sondern bedarf des Vollzugs, so dass insoweit ein (faktisches) Aussetzen jedenfalls rechtslogisch nicht unmöglich ist. Die impfpflichtigen Personen (die Genesenen seien nachfolgend außer Betracht gelassen) haben dem Gesundheitsamt „auf Anforderung“ einen Nachweis über die Erfüllung der Impfpflicht vorzulegen (§ 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG). Aus dieser Formulierung wird nicht klar, ob das Gesundheitsamt verpflichtet ist, die Vorlage des Nachweises anzufordern oder ob es insoweit einen Ermessens­spielraum hat, so dass man hier einen Umsetzungsspielraum des Landes erblicken könnte. Das sei offengelassen. Denn im Zentrum des aktuellen Interesses steht die Vorschrift des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Danach „kann“ das Gesundheitsamt einer Person, die trotz einer Aufforde­rung keinen Nachweis über den Impfstatus „innerhalb einer angemessenen Frist“ vorlegt, untersagen, dass sie in ihrem Betrieb oder in ihrer Einrichtung tätig wird bzw. die entsprechenden Räume betritt. Diese Norm ist ersichtlich nicht self-executing, sondern bedarf des Vollzugs durch das Gesundheitsamt, wobei beachtliche Spielräume bestehen. Es stellt sich insbesondere die Frage, was als „angemessene Frist“ für die Vorlage des Nachweises angesehen werden kann – 3 Tage, 3 Wochen, 8 Wochen? Sodann ist zu klären, welche ermessensleitenden Kriterien das Gesundheitsamt seiner Ermessensentscheidung über ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot zugrunde legen darf oder zu legen hat. Auch insoweit besteht ein beachtlicher Vollzugsspielraum.

3. Keine Unvollziehbarkeit aufgrund fehlender Vollzugshinweise des Bundes

Dies ist nun keine ungewöhnliche Regelungstechnik, sondern das tägliche Brot des Verwaltungsrechts im föderal organisierten Rechtsstaat: Der Gesetzgeber schafft eine Befugnisnorm unter Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und unter Einräumung von Ermessen, zu deren Vollzug die Länder dann nach Art. 83 GG in eigener Angelegenheit verpflichtet sind. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Einräumung von Ermessen machen den § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG keineswegs unvollziehbar, so dass man damit nicht ein Aussetzen der Vollziehung begründen kann. Allerdings ist es zumeist üblich, dass zum Vollzug von gesetzlichen Regelungen Verwaltungs­vorschriften („Vollzugshinweise“) erlassen werden. Dazu ist die Bundesregierung im Falle von Bundesgesetzen, die von den Ländern in eigener Angelegenheit vollzogen werden, mit Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84 Abs. 2 GG befugt. Zum Vollzug des § 20a Abs. 5 IfSG sind solche Verwaltungsvorschriften bislang nicht erlassen worden. Daher sind die Grundlagen für einen einheitlichen Vollzug dieser Vorschrift nicht gelegt. Weshalb die Bundesregierung es unterlassen hat, in dieser nicht nur rechtlich (auch arbeitsrechtlich) schwierigen, sondern zur Bekämpfung der Pandemie essentiellen Materie den Ländern Vollzugshinweise an die Hand zu geben, ist nicht nachvollziehbar. Doch auch daraus, dass die Bundesregierung Vollzugshinweise zu § 20a Abs. 5 IfSG nicht erlassen hat, können die Länder keine Befugnis ableiten, den Vollzug der Norm „auszusetzen“. Art. 84 Abs. 2 GG ermächtigt die Bundesregierung lediglich, mit Zustimmung des Bundesrats allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, er verpflichtet sie nicht dazu.

4. Steuerung des Vollzugs durch Verwaltungsvorschriften des Landes

Wenn nun der Bund von seiner Befugnis zum Erlass von Verwaltungs­vorschriften zum Vollzug des § 20a Abs. 5 IfSG keinen Gebrauch macht, sind die Länder, die gleichwohl zum Vollzug des Gesetzes verpflichtet bleiben, berechtigt, ihrerseits für einen einheitlichen Vollzug innerhalb des Landes Verwaltungsvorschriften zu erlassen. In solchen Vollzugsvorschriften können nicht nur unbestimmte gesetzliche Rechtsbegriffe konkretisiert, sondern unter Beachtung des Gesetzeszwecks auch ermessenlenkende Kriterien formuliert werden. So könnte der Freistaat Bayern in den Verwaltungs­vorschriften näher regeln, was unter „angemessener Frist“ zu verstehen ist, innerhalb derer der Impfnachweis dem Gesundheitsamt vorgelegt werden muss. Da es der Gesetzgeber unterlassen hat, dies näher zu konkretisieren und es die Bundesregierung versäumt hat, hierzu Verwaltungs­vorschriften zu erlassen, kommt den Ländern bei der Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs ein Spielraum zu. Gleiches gilt für die Ausübung des Ermessens im Hinblick auf ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Auch hierfür könnten in Verwaltungsvorschriften des Landes Kriterien vorgegeben werden. So könnte etwa festgelegt werden, dass ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot für Personen, die ihren Impfstatus nicht nachgewiesen haben, davon abhängig gemacht wird, ob die entsprechenden Einrichtungen, die von einem solchen Tätigkeitsverbot betroffen wären, in ihrer Funktionsfähigkeit bedroht sind. Dies widerspräche auch nicht dem Gesetzeszweck des § 20a IfSG. Dieser liegt zwar eindeutig im Schutz der vulnerablen Personen in den in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen. Der Gesetzgeber hat das Betretungs- oder Tätigkeitsverbot bei Nichtvorlegen eines Impfnachweises aber gerade nicht als Muss- und nicht einmal als Soll-Regelung gefasst, sondern als Ermessensregelung ausgestaltet und damit zu erkennen gegeben, dass im Rahmen dieser Entscheidung auch andere Kriterien eine Rolle spielen können. Auch im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit medizinischer und pflegerischer Einrichtungen kommt dem Staat eine Schutzpflicht zu, die er im Rahmen der Ermessensausübung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zu berücksichtigen hat. Zudem ist in Rechnung zu stellen, dass Personen, die einen Impfnachweis nicht vorlegen, im Falle des Betretens oder der Tätigkeit in einer entsprechenden Einrichtung der Testpflicht unterliegen oder unterworfen werden können, so dass der Gesetzeszweck der einrichtungsbezogenen Impfpflicht im Falle eines Absehens von einem Betretungs- oder Tätigkeitsverbot nicht in Frage gestellt wird. Zudem haben die Länder die Möglichkeit, in den Verwaltungsvorschriften auch für die Anordnung des Betretungs- oder Tätigkeitsverbots Fristen vorzusehen. Da die Anordnung im Ermessen steht, muss sie nicht stets und unverzüglich erfolgen. Vielmehr besteht im Falle mehrerer betroffener Personen einer Einrichtung die Möglichkeit, die Funktionsfähigkeit der Einrichtung etwa durch zeitliche Staffelungen einzelner Anordnungen aufrechtzuerhalten. Auch insofern würde eine entsprechende Ermessens­ausübung keinen Verstoß gegen den Gesetzeszweck darstellen, da für die Personen ohne Impfnachweis jedenfalls die Testpflicht angeordnet werden kann.

5. Erheblicher Vollzugsspielraum der Länder

Es zeigt sich also, dass die Länder beim Vollzug des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG einen beachtlichen Vollzugsspielraum haben (sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher Hinsicht), den sie in Verwaltungsvorschriften konkretisieren können. Insofern könnte es daher zu der Situation kommen, dass Anordnungen nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG für einen Zeitraum von einigen Wochen zunächst nicht erfolgen. Wollte der Bund dies verhindern, hätte er die einfache Möglichkeit, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, denen solche des Landes dann nicht widersprechen dürften. Es ist daher nicht frei von Widerspruch, wenn sich der fachlich zuständige Bundesgesundheitsminister über die Ankündigung des bayerischen Ministerpräsidenten „fassungslos“ zeigt, jedoch seinerseits davon absieht, Vollzugsvorschriften zu erlassen, mit denen er das Problem aus der Welt schaffen könnte.

6. Grenzen des Vollzugsspielraums

Allerdings ist der Umsetzungsspielraum der Länder verfassungsrechtlich nicht unbegrenzt. Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften, in denen auch Vollzugs­fristen geregelt werden, dürfen nicht so gestaltet sein, dass sie im Ergebnis zu einer dauernden Nichtanwendung des Gesetzes führen. Die Länder sind zum Vollzug von Bundesgesetzen nach Art. 83 GG nicht nur ermächtigt, sie sind dazu auch verpflichtet. Soweit ihnen der Bundesgesetzgeber Handlungsspielräume einräumt, sind diese so zu nutzen, dass ein gesetzeszweckkonformer und zeitgerechter Vollzug ermöglicht wird. Das Vorsehen von Vollzugsfristen von einigen Wochen in landeseigenen Verwaltungsvorschriften wird man angesichts der Komplexität der lebensweltlichen Sachverhalte, die hier im Raum stehen, und der Möglichkeit von Testpflichten für ungeimpfte Personen nicht beanstanden können. Eine dauerhafte „Aussetzung“ des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG wäre aber unzweifelhaft als Verstoß gegen Art. 83 GG zu qualifizieren, dessen Konsequenzen dann nach Art. 84 GG zu beurteilen wären.

7. Fazit

Will man ein Fazit ziehen, wird man die Ankündigung des bayerischen Ministerpräsidenten, den Vollzug der einrichtungsbezogenen Impfpflicht vorläufig „auszusetzen“ mindestens derzeit als nicht für verfassungsrechtlich problematisch erachten können. Angesichts der Untätigkeit des Bundes sind die Länder in der Situation, vollzugsleitende Verwaltungsvorschriften erlassen zu müssen. Dies nimmt eine gewisse Zeit in Anspruch, so dass eine Verzögerung des Vollzugs des § 20a Abs. 5 IfSG bereits deswegen unausweichlich erscheint. Diese Verzögerung ist zumindest politisch dem Bund zuzurechnen. Die Rede vom Verfassungsbruch oder der Gefährdung des Rechtsstaats geht daher jedenfalls derzeit an der Sache vorbei. Ebenfalls wirken Überlegungen zur Sanktionierung bis hin zur Anwendung des Bundeszwangs angesichts dessen, dass der Bund hier selbst nicht „geliefert“ hat, unangebracht. Anders wäre die Situation erst dann zu beurteilen, wenn sich der Freistaat Bayern dauerhaft einer Umsetzung des § 20a IfSG verschließen oder landeseigene Verwaltungsvorschriften so gestalten sollte, dass eine effektive und zeitnahe Umsetzung nicht gewährleistet wäre. Dies sollte man aber nicht von vorneherein unterstellen.