Impfpflicht oder „2G minus K“?

Das am 10. Dezember 2021 vom Deutschen Bundestag mit breiter Mehrheit beschlossene „Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie“((BT-Drucks. 20/188 und 20/250)) schafft mit dem neuen § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) eine Vorschrift, die nach Ansicht der Gesetzesbegründung eine „einrichtungsbezogene Impfpflicht“((BT-Drucks. 20/188, S. 4, 30 und 36)) begründet. Das rechtskonstruktive Vorbild hierfür wird klar benannt: „In Anlehnung an die Regelungen zur Einführung einer Masernimpfpflicht durch das Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention (BGBl. I 2020, S. 148) in § 20 Absatz 8 bis 13 wird in § 20a zur Einführung einer entsprechenden Pflicht für den Schutz vor der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen eine entsprechende Regelung vorgesehen“((BT-Drucks. 20/188, S. 37)). Aber ist es richtig, von einer Impfpflicht zu sprechen, und überzeugt der Verweis auf das vermeintliche Vorbild der Masernimpfpflicht? Und welche Folgen hat die Regelung aus arbeitsrechtlicher Sicht?

Überblick über die geplante „einrichtungsbezogene Impfpflicht“

§ 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG schafft bis zum Ablauf des 31. Dezember 2022((vgl. Art. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 des Gesetzes)) für Personen, die in bestimmten Einrichtungen des Gesundheitswesens sowie der Pflege „tätig sind“, die Pflicht, Geimpfte und Genesene im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung zu sein. Soweit sich diese Personen in der Einrichtung nicht etwa als Patient:in oder als sonst betreute, gepflegte oder untergebrachte Person aufhalten((BT-Drucks. 20/188, S. 38)), dürfen sie dort nur sein, wenn sie genesen oder geimpft sind. Es handelt sich mit anderen Worten um eine „2G“-Regelung, wie sie auch in anderen Bereichen den Zugang zu Einrichtungen steuert. Ausgenommen sollen Tätigkeiten sein, die zeitlich „ganz vorübergehend“ sind, also nur „wenige Minuten“ andauern((BT-Drucks. 20/188, S. 38)). Das betrifft etwa Post- oder Paketbot:innen, die die Einrichtung nur kurz betreten. Ausgenommen sind schließlich auch die in den betreffenden Einrichtungen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen (§ 20a Abs. 6 IfSG).

Die Liste der Einrichtungen (u.a. Krankenhäuser, Arztpraxen, Pflegeeinrichtungen und -dienste, aber auch Rettungsdienste) lehnt sich weithin an § 23 Abs. 3 Satz 1 IfSG an. Die Gesetzesbegründung erläutert z.T. recht aufwändig, welche Einrichtungen erfasst werden; der Pflegebereich wird weit verstanden, er umfasst nicht nur die Altenpflege.((BT-Drucks. 20/188, S. 37 f.)) Bekannte Probleme, etwa die Frage, ob zu den „Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe“ (§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. i IfSG) auch Praxen von Heilpraktiker:innen gehören, was richtigerweise zu bejahen ist,((Rixen, NJW 2020, 647 [647 f.])) bleiben trotz der bekannten Milieus, die dem Impfen ablehnend gegenüberstehen, nach wie vor ungelöst. Wenn das Gesetz von „Einrichtungen oder Unternehmen“ spricht, soll damit offenbar klargestellt werden, dass auch Unternehmen, die über verschiedene Standorte verfügen, erfasst werden, ferner, dass es auf die Organisationsform (z.B. öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung oder privatrechtlich organisiertes Unternehmen) nicht ankommt.

Medizinische Kontraindikationen: Ein Trojanisches Pferd?

Kombiniert wird die „2G-Regelung“ mit einer Ausnahme für Personen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können (§ 20a Abs. 1 Satz 2 IfSG) – deshalb „2G minus K“ (K = Kontraindikation). Die medizinische Kontraindikation dispensiert somit von der Pflicht, sich nur als geimpfte oder genesene Person in der Einrichtung aufzuhalten. Solche Ausnahmen für Fälle medizinischer Kontraindikation kennt das IfSG bereits, insbesondere für die Masernimpfpflicht (§ 20 Abs. 6 Satz 2, Abs. 8 Satz 4 IfSG).

Was eine relevante medizinische Kontraindikation ist, lässt das Gesetz offen. Typischerweise wird es um sehr seltene Situationen gehen, in denen der Impfstoff unverträglich ist, etwa wegen Allergien gegen Bestandteile der COVID-19-Impfstoffe. Nicht eindeutig geregelt ist, ob bzw. inwieweit auch psychische Erkrankungen eine medizinische Kontraindikation begründen können. Welchen Anforderungen ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation im Einzelnen genügen muss, lässt das Gesetz ebenfalls offen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG). Nach der aktuellen Rechtsprechung, die sich auf Atteste über medizinische Kontraindikationen bezieht, muss ein Attest „eine auf ihre Plausibilität nachprüfbare inhaltliche Aussage über die Kontraindikation treffen, aber keine Aussagen zu Befunden oder Diagnosen enthalten“((OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 – 12 B 1277/21, Rn. 8)). Teilweise ist die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung strenger, wenn in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen argumentiert wird((zuletzt BAG, Urteil vom 08. September 2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 12 ff.)): Danach komme einem ärztlichen Attest vom Grundsatz her ein hoher Beweiswert zu, der aber beim Vorliegen gewichtiger Indizien erschüttert werden könne; dann müsse die Person, die das Attest vorgelegt habe, den vollen Beweis erbringen, wofür ihr das Zeugnis des behandelnden Arztes als Beweismittel zur Verfügung steht, den sie dann von der Schweigepflicht entbinden müsse((Sächsisches OVG, Beschluss vom 05. Mai 2021 – 3 B 411/20, Rn. 19)). Der Bundesrat hat in der Vergangenheit im Hinblick auf die Masernimpfpflicht klarere Vorgaben für ärztliche Atteste angeraten((BR-Drucks. 426/21 (Beschluss), S. 2)) – bislang erfolglos. Das jetzige Gesetzgebungsverfahren hätte allen Grund gehabt, diese Anregung aufzugreifen, damit die medizinische Kontraindikation nicht zum Trojanischen Pferd (auch) des neuen § 20a IfSG wird. Im Übrigen gelten für alle Beschäftigten, die in Einrichtungen gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG tätig sind, nach Maßgabe des § 28b Abs. 2, 3 IfSG die dort niedergelegten Test- und Kontrollpflichten, die mit der Gesetzesreform präzisiert und ergänzt wurden, aber der Sache nach unverändert geblieben sind.

Zwangsweise Durchsetzung der Nachweispflicht?

Ein wichtiger Unterschied zur Masernimpfpflicht ist, dass § 20a Abs. 1 IfSG anders als § 20 Abs. 8 Satz 1 IfSG keine Pflicht schafft, eine Impfung aufzuweisen, also sich impfen zu lassen((Rixen, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2020, Kapitel 5, Rn. 82)). Wenn § 20a Abs. 1 IfSG etwa mit der Formulierung im früheren „Gesetz über die Pockenschutzimpfung“((BGBl. 1976 I S. 1216)) verglichen wird (§ 1 Abs. 1: „Einer Pockenschutzimpfung haben sich zu unterziehen …“), dann wird besonders deutlich, dass es nicht um eine – offene, direkte – Impfpflicht geht. Vielmehr ist es so, dass die Tätigkeit in der Einrichtung einer bestimmten Ausübungsbedingung unterworfen wird, nämlich geimpft oder genesen zu sein. Wer nicht in einer solchen Einrichtung tätig ist, muss auch nicht geimpft oder genesen sein.

Die neue Regelung stellt entscheidend auf die tatsächliche Tätigkeit in einer in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtung ab. Die rechtliche bzw. vertragliche Grundlage der Tätigkeit ist hingegen ohne Bedeutung. Auch auf der Rechtsfolgenseite wendet sich die Vorschrift allein gegen die tatsächliche Beschäftigung von Personen, die weder geimpft noch genesen sind, in den infektionsgeneigten Einrichtungen. Entgegen einer missverständlichen Formulierung in der Gesetzesbegründung setzt der Abschluss eines Arbeitsvertrages – auch nach dem 16. März 2022 – nicht die Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises voraus((BT-Drucks. 20/188, S. 30: „Neue Tätigkeitsverhältnisse können … nur bei Vorlage eines entsprechenden Nachweises eingegangen werden.“)).

Es handelt sich um eine „gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung“((BT-Drucks. 20/188, S. 40)), zu der sich die betroffene Person verhalten muss. Sie wird somit in eine Situation gebracht, in der sie die Nachteile, die mit der unterbliebenen Impfung auch im Hinblick auf die Tätigkeit, insbesondere mit Blick auf ein Arbeitsverhältnis, entstehen könnten, mit dem subjektiven Wert, den der Verzicht auf die Impfung bedeutet, abwägen muss. Entscheidet sich die Person, ungeimpft zu bleiben, darf sie die Tätigkeit in der Einrichtung nicht mehr ausüben, kann also etwa als Arbeitnehmer:in die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen. Einfachrechtlich wird also keine Impfpflicht aufgestellt, sondern nur eine an der Tätigkeit, die in der Einrichtung verrichtet werden soll, anknüpfende Tätigkeitsanforderung geschaffen. Das bestätigt auch die Gesetzesbegründung, wenn sie betont, dass „die Freiwilligkeit der Impfentscheidung selbst unberührt bleibt“((BT-Drucks. 20/188, S. 42)).

Übergangszeit bis 15. März 2022

Entscheidet sich die Person für die Tätigkeit in der Einrichtung, muss sie (von den Fällen der Genesung oder der Kontraindikation abgesehen) einen Impfnachweis vorlegen. Das betrifft den Zeitraum bis zum 15. März 2022. Das Gesetz schafft insoweit einen zeitlichen Puffer, den die Einrichtungen nutzen können, um die Belegschaft (hier gemeint als Bezeichnung für alle beruflich oder ehrenamtlich Tätigen) nach und nach aufzufordern, den Impfnachweis vorzulegen. Soweit ihnen der Impfstatus der Beschäftigten wegen der Anwendung der 3G-Regel des § 28b Abs. 1 IfSG ohnehin bekannt ist, spricht nichts dagegen, die hieraus gewonnenen Daten auch für die Zwecke des § 20a IfSG zu verwenden. Ebenso haben die in der Einrichtung tätigen Personen genügend Zeit, sich impfen zu lassen – was voraussetzt, dass Impfangebote in hinreichendem Umfang verfügbar sind((vgl. BT-Drucks. 20/188, S. 40)).

Die Einrichtungen müssen diejenigen, die bis zum Ablauf des 15. März 2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. kein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, beim Gesundheitsamt melden; die Benachrichtigung des Gesundheitsamtes ist zudem erforderlich, wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen (§ 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG);((zum Datenschutz BT-Drucks. 20/188, S. 40)). Verstöße gegen die Benachrichtigungspflicht sind bußgeldbewehrt (§ 73 Abs. 1a Nr. 7e IfSG). Das Gesundheitsamt kann anordnen, dass eine Person, die einen zweifelhaften Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorgelegt hat, sich ärztlich untersuchen lassen muss (§ 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG), was in aller Regel durch Amtsärzt:innen geschehen wird. Auch wenn der Tatbestand des § 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG weiter gefasst ist, kann das Gesundheitsamt ausweislich der Rechtsfolge nur hinsichtlich des ärztlichen Attests einer Kontraindikation „Ermittlungen einleiten“((BT-Drucks. 20/188, S. 42)). Die inhaltliche Richtigkeit von Impf- und Genesenenausweisen soll es im Gegensatz dazu offenbar ohne ärztliche Untersuchungen beurteilen können.

Wird dem Gesundheitsamt trotz Anforderung kein echter und inhaltlich richtiger Nachweis vorgelegt oder wird der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nicht Folge geleistet, kann es ab dem 16. März 2022 Tätigkeits- bzw. Aufenthaltsverbote verhängen (§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG). Das Entschließungsermessen („kann … untersagen“) wird sich mit Blick auf den „Schutz vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung“((BT-Drucks. 20/188, S. 33)) in aller Regel „auf Null“ reduzieren, es sei denn, die ungeimpfte Person ist beispielsweise zwischenzeitlich zur genesenen Person geworden. Das Gesundheitsamt hat die Freiheit der Berufsausübung „bei der Bemessung der Dauer des Verbotes zu berücksichtigen“((BT-Drucks. 20/188, S. 42)). Die Nichtvorlage eines (richtigen) Nachweises ist bußgeldbewehrt (§ 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG), ebenso die Missachtung vollziehbarer Verbotsverfügungen nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG (so § 73 Abs. 1a Nr. 7f IfSG). Bußgeldbescheide und gerichtliche Bußgeldentscheidungen können durch Vollstreckung beigetrieben werden (§§ 90 ff. OWiG). Das Gesetz kennt auch die Möglichkeit, Erzwingungshaft anzuordnen (§ 96 OWiG): „Mit der Erzwingungshaft soll der Wille des Zahlungsfähigen, aber Zahlungsunwilligen gebeugt werden“.((Krenberger/Krumm, OWiG, Kommentar, 6. Aufl. 2020, § 96 Rn. 1)) Allerdings gelten im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes strengste Anforderungen.((Mitsch, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl. 2018, § 96 Rn. 16)) Selbst wenn regelmäßig gebotene vorherige Versuche der Beitreibung der Geldbuße fruchtlos geblieben sind((OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 2 Ws 441/15, Rn. 17)), ist Erzwingungshaft keine praktisch relevante Option.

Aus § 20a Abs. 5 Satz 4 IfSG, der die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage aufhebt, folgt, dass die Anordnungen Verwaltungsakte sind. Für die Anordnungen, die die Vorlage eines Nachweises über die Masernimpfung anordnen, hatte der Gesetzgeber betont, dass es sich um „eine durch Verwaltungsvollstreckungsrecht und insbesondere mit Zwangsgeld durchsetzbare Pflicht“ handele: „Zusätzlich oder alternativ kann ein Bußgeld verhängt werden“((BT-Drucks. 19/13452, S. 30; dazu Rixen, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2020, Kapitel 5, Rn. 50)). Die Begründung zu § 20a IfSG meint hingegen, da ein Aufenthalts- bzw. Tätigkeitsverbot ausgesprochen werden könne, sei „von einer zwangsweisen Durchsetzung der ärztlichen Untersuchung abzusehen“((BT-Drucks. 20/188, S. 42)). Die zwangsweise Durchsetzung der Vorlagepflicht wird ausdrücklich nicht ausgeschlossen, aber auch hier gilt, dass das ohnehin vom Verhältnismäßigkeitsprinzip beherrschte Verwaltungsvollstreckungsrecht auch im Einzelfall strikt verhältnismäßig anzuwenden ist. Zwang (etwa ein Zwangsgeld) ist denkbar. Unmittelbarer Zwang durch Anwendung körperlicher Gewalt ist schon deshalb ausgeschlossen, weil eine Nachweispflicht nur so durchgesetzt werden könnte, dass die Bedingung des Nachweises – die Impfung – herbeigeführt wird, denn sonst könnte ja nichts nachgewiesen werden. Die Impfung selbst aber soll freiwillig bleiben((BT-Drucks. 20/188, S. 42: „Freiwilligkeit … unberührt“)), was die Anwendung körperlich wirkenden Zwangs ausschließt.

Gesetzliche Tätigkeitsverbote ab dem 16. März 2022

Für die Zeit nach dem 16. März 2022, also einer mehrmonatigen Phase, in der die vorhandene Belegschaft idealerweise geimpft ist (oder genesen oder sich auf eine medizinische Kontraindikation beruft), müssen gemäß § 20a Abs. 3 IfSG Personen, die in der Einrichtung tätig sind, einen Impfnachweis vorlegen (von Genesung und Kontraindikation abgesehen). Im Übrigen ähnelt die Vorschrift § 20a Abs. 2 IfSG mit dem Unterschied, dass – was bußgeldbewehrt ist (§ 73 Abs. 1a Nr. 7g IfSG) – kraft Gesetzes ein die Arbeitgeber:in treffendes Beschäftigungsverbot (§ 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG) und komplementär ein die Arbeitnehmer:in treffendes Tätigkeitsverbot (§ 20a Abs. 3 Satz 5 IfSG) bestehen, was Aufenthaltsverbote in der Einrichtung, soweit es um die Tätigkeit geht, impliziert.

Die Gesetzesverfasser:innen scheinen sich nicht sicher gewesen zu sein, ob nach dem 16. März 2022 genügend Impfstoff zur Verfügung stehen wird, denn bei einem Impfstoffmangel können die obersten Landesgesundheitsbehörden (also die Landesgesundheitsministerien) oder die von ihr bestimmten Stellen „allgemeine Ausnahmen“ von § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG zulassen, sobald das Paul-Ehrlich-Institut (PEI) den Lieferengpass bekanntgemacht hat. Das ist eine mindestens ungewöhnliche Konstruktion, die es auch bei der Masernimpfpflicht gibt (§ 20 Abs. 9 Satz 8 IfSG). Der Exekutive wird die Befugnis eingeräumt, bei Fortfall der entscheidenden tatsächlichen Geltungsvoraussetzung des Gesetzes, also im Falle des Impfstoffmangels, die gesetzlichen Verbote nach § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG zu suspendieren.((Rixen, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2020, Kapitel 5, Rn. 48 f.))

§ 20a Abs. 4 IfSG ist eine Art Vorratsbestimmung für den Fall, dass ab dem 16. März 2022 Impfnachweise ihre Gültigkeit kraft Zeitablaufs verlieren. Personen, die in den Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, müssen deren Leitung einen neuen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Nachweises vorlegen. Geschieht das nicht oder bestehen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit, hat die Leitung der Einrichtung bzw. des Unternehmens das zuständige Gesundheitsamt zu informieren. Die Formulierung „neuer Nachweis nach Absatz 2 Satz 1“ legt nahe, dass das Gesundheitsamt sodann nach § 20a Abs. 5 IfSG vorgehen darf, aber vollends klar wird das weder im Normtext noch in der Begründung.((BT-Drucks. 20/188, S. 41))

Und das Verfassungsrecht?

„2G“-Regelungen sind jedenfalls ein mittelbar-faktischer Eingriff in grundrechtlich geschützte Freiheiten, namentlich die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Arbeitnehmer:innen und auch der Arbeitgeber:innen, denn beiden Seiten wird die Ausübung des Berufs jedenfalls deutlich erschwert. Es geht ersichtlich darum, das Berufsleben in den genannten Einrichtungen des Gesundheitswesens und der Pflege zu regulieren. Die Freiheit der Arbeitnehmer:in, den selbstgewählten Beruf unter Bedingungen auszuüben (nämlich nicht geimpft zu sein), die sie für richtig hält und die sie vor der Gesetzesänderung auch problemlos befolgen konnte, wird reduziert. Die Arbeitgeber:in muss die aus den Tätigkeitsverboten resultierenden personalorganisatorischen Folgen schultern, die Modalitäten der Berufsausübung – hier: die Modalitäten der von der Arbeitgeber:in zu verantwortenden Personalorganisation – sind betroffen. An der sog. berufsregelnden Tendenz besteht kein Zweifel.

Das Gesetz bezweckt nicht nur den Schutz vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung, die durch den engen Kontakt in Behandlungs- und Betreuungsverhältnissen wahrscheinlicher wird,((BT-Drucks. 20/188, S. 28 und 37)) sondern auch „eine weitere Steigerung der Impfquote unter den in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen tätigen Personen“((BT-Drucks. 20/188, S. 6 und 33)). Analytisch lässt sich von einer indirekten Impfpflicht sprechen. Der „Impfdruck“ wird erhöht, das heißt, die in den Einrichtungen Tätigen werden in eine Abwägungssituation gebracht, in der sie prüfen müssen, ob sie die Nachteile des Impfverzichts zu tragen bereit sind. An die Stelle eines offenen Fremdzwangs (etwa durch ein Bußgeld), dem das Individuum ausgesetzt werden könnte, tritt staatlich induzierter Selbstzwang, den das Individuum als quasiautonomes Abwägungskalkül vollziehen soll. Im Hinblick darauf liegt es sogar nahe, von einem „klassischen“ Grundrechtseingriff auszugehen, denn der Gesetzgeber verfolgt diesen Regelungszweck gezielt. Der Staat spielt hierbei gewissermaßen über Bande, weil er die Einrichtungen, also in aller Regel die Arbeitgeber:innen, in die Pflicht nimmt, sie also zum verlängerten Arm für die Verwirklichung des gesetzlichen Ziels macht, die Impfquote zu steigern. Für die Beschäftigten dürfte der Druck so intensiv sein, dass sie ihn als „Impfpflicht“ empfinden. Es ist daher verständlich, wenn im politischen und medialen Diskurs von einer einrichtungsbezogenen Impfpflicht die Rede ist. Das ist de jure nicht präzise, entspricht aber de facto der „Parallelwertung in der Laiensphäre“.

Gemessen an den, alles in allem, recht großzügigen – und deshalb z.T. schon hart kritisierten –Maßstäben der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die das BVerfG in den Entscheidungen „Bundesnotbremse I“ und „Bundesnotbremse II“ entwickelt hat, dürfte an der Verhältnismäßigkeit einer „2G minus K“-Regelung kein Zweifel bestehen, zumal sich die Einschätzung aufdrängt, dass die Vorteile der Impfung, namentlich die Vermeidung schwerer Verläufe, auch im Blick auf die neue Virusvariante Omikron, die regelmäßig zu vernachlässigenden Impfreaktionen (Hautrötungen etc.) und die extrem seltenen sog. unerwünschten Arzneimittelwirkungen deutlich überwiegt; jedenfalls ist diese Einschätzung sehr gut vertretbar. Gerade die Vertretbarkeit der Einschätzungen in einer hochdynamischen Pandemiesituation hat das BVerfG in seinen „Bundesnotbremse“-Entscheidungen auch für die Angemessenheitsprüfung betont. Insoweit setzt der Erste Senat seine neuere Rechtsprechungslinie fort, wonach auch bei der Prüfung der Angemessenheit grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers besteht.((BVerfG, „Bundesnotbremse I“, Rn. 217; BVerfG, „Bundesnotbremse II“, Rn. 135))

Fortfall des Arbeitsentgelts: angedeutet, nicht angeordnet

Die Neuregelung wirft im Bereich des Arbeits- und Sozialrechts handfeste Probleme auf, die für Unternehmen wichtig sind und Beschäftigte mitunter in ihrer wirtschaftlichen Existenz betreffen. Für ungeimpfte, aber medizinisch „impfbare“ Arbeitnehmer:innen geht es, falls sie sich auch weiterhin nicht impfen lassen, um ihre Entgelt- bzw. Entgeltersatzansprüche sowie um den Fortbestand ihres Beschäftigungsverhältnisses. Das sind zentrale Gesichtspunkte, die allein in der Gesetzesbegründung adressiert werden.

Dort heißt es zu Beschäftigten, die keinen Impf-, Genesenen- oder Kontraindikationsnachweis vorlegen, gleich an zwei Stellen wortgleich: „Im Ergebnis entfällt für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers (§ 326 Absatz 1 BGB, § 326 Absatz 2, §§ 615 und 616 BGB sind nicht einschlägig). Weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen können im Einzelfall in Betracht kommen“((BT-Drucks. 20/188, S. 41 f.)). Daran ist richtig, dass eine Arbeitsleistung, die nicht rechtzeitig erbracht wird, grundsätzlich nicht nachgeholt werden kann. Die ursprüngliche Leistungsverpflichtung geht unter, das Unternehmen wird im Gegenzug von der Entgeltpflicht befreit. Kurzum: ohne Arbeit kein Lohn. Das ist der Grundsatz. Ob Ausnahmen greifen, ist jedoch weniger klar, als die Gesetzesbegründung suggeriert.

Unzweifelhaft dürfte sein, dass ungeimpfte Arbeitnehmer:innen nicht „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ (§ 616 BGB) an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung verhindert sind. Regelmäßig werden Unternehmen, wenn die Arbeitsleistung wegen eines mangelnden Nachweises nicht erbracht wird, hierdurch auch nicht in Annahmeverzug kommen (§ 615 Satz 1 BGB). Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn ein Unternehmen über Arbeitsplätze verfügt, für die kein Impf- oder Genesenennachweis erforderlich ist. Solche Arbeitsplätze können in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens bestehen, auf den sich die Nachweispflicht nicht erstreckt. Auch eine Versetzung ins Homeoffice ließe die Nachweispflicht entfallen. Nur wenn solche Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen, können sich Unternehmen sicher sein, ab dem 16. März 2022 keinen Annahmeverzugslohn zu schulden.

Als streitanfällig könnte sich die Lohnfortzahlung unter dem Gesichtspunkt des Betriebsrisikos erweisen (§ 615 Satz 3 BGB). Zu einem flächendeckenden Lockdown, bei dem auf Grund staatlicher Anordnung ganze Branchen vorübergehend stillgelegt wurden, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dies sei kein Fall des Betriebsrisikos; der Arbeitgeber sei nicht zur Fortzahlung des Lohns verpflichtet.((Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BAG-Pressemitteilung 31/21)) Auf Fälle fehlender Impf- oder Genesenennachweise lässt sich das nicht ohne weiteres übertragen. Die Nachweispflicht wurde dort eingeführt, wo besondere Infektionsrisiken bestehen. Insoweit gibt es einen inneren Zusammenhang zwischen Betrieb und Risiko. Allerdings setzt das Betriebsrisiko voraus, dass keine der beiden Parteien des Arbeitsvertrages die Nichterbringbarkeit der Arbeitsleistung zu verantworten hat. Das wird zu der Frage führen, ob man Arbeitnehmer:innen vorwerfen kann, nicht geimpft zu sein. Eigentlich spricht alles dafür, das im Kontext von § 615 Satz 3 BGB zu bejahen. Unbestreitbar ist dieses Ergebnis dennoch nicht. Die in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten zu erwartenden Einwände werden lauten, dass keine Arbeitsvertragspartei die infektionsschutzrechtliche Nachweispflicht zu verantworten habe. Zudem seien die Arbeitnehmer:innen gesetzlich eben nicht zur Impfung verpflichtet. Mit Rücksicht auf das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) könne man ihnen nicht vorhalten, sich nicht impfen zu lassen. Sonst führe man die Impfpflicht durch die zivilrechtliche Hintertür ein. Der Gesetzgeber hätte gerichtliche Streitigkeiten über diese Frage vermeiden können, wenn er es nicht bei dem unverbindlichen Hinweis in der Gesetzesbegründung belassen, sondern ausdrücklich angeordnet hätte, dass der Entgeltanspruch der Arbeitnehmer:innen entfällt.

Entgeltersatzleistungen

Die Schwierigkeiten setzen sich im Bereich der Entgeltersatzleistungen fort. Auf den ersten Blick könnte man meinen, Ansprüche auf Arbeitslosengeld nach dem SGB III müssten mangels Arbeitslosigkeit ausscheiden (§ 138 SGB III), solange das Arbeitsverhältnis besteht. Der leistungsrechtliche Begriff der Beschäftigung stellt jedoch nicht auf die rechtlichen Verhältnisse, sondern auf die tatsächliche Tätigkeit ab.((Kallert in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 7. Aufl. 2021, § 138 SGB III Rn. 9)) Werden ungeimpfte Arbeitnehmer:innen nicht mehr entgeltlich tätig, sind sie im Sinne des leistungsrechtlichen Kontextes des SGB III beschäftigungslos. Sind die übrigen Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld I erfüllt, schließt sich die weitere Frage an, ob der Leistungsbezug wegen Arbeitsaufgabe für die Dauer von zwölf Wochen gesperrt wird (§ 159 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III). Hierauf gibt die isolierte Nachweispflicht, wie sie mit § 20a IfSG geschaffen wurde, keine Antwort.

Sozialstaatliche Leistungen in Form von Arbeitslosengeld II nach dem SGB II setzen finanzielle Hilfebedürftigkeit voraus (§ 9 SGB II). Diese Leistungen sind ausgeschlossen, solange für die Sicherung der Subsistenz noch verwertbares Vermögen vorhanden ist. Der Unwille, sich impfen zu lassen, ist auch kein „wichtiger Grund“ im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB II, die Erwerbsarbeit nicht wieder aufzunehmen. Im Gegenteil: Im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB II ist dies zumutbar, weil es, verfassungsrechtlich betrachtet, nicht unzumutbar ist, den Beruf nur geimpft auszuüben. Die Härtefälle der Personen, die wegen einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden können, nimmt § 20a Abs. 1 Satz 2 IfSG ohnehin aus.

Tatbestandlich nicht einschlägig ist ein Anspruch auf Entschädigung für Verdienstausfälle nach dem Infektionsschutzrecht (§ 56 IfSG). Eine solche Entschädigung wäre eine rechtspolitische Alternative für diejenigen Beschäftigten gewesen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Corona-Virus geimpft werden können. Das Gesetz stellt diese Personengruppe den geimpften oder genesenen Beschäftigten gleich, obwohl von ihr im Grunde dieselben Infektionsrisiken ausgehen dürften, wie von ungeimpften Personen. Im Hinblick auf die Gefahrenabwehr wäre es folgerichtig gewesen, auch insoweit ein Beschäftigungsverbot vorzusehen und den Verdienstausfall mit einer Entschädigung auszugleichen. Die finanziellen Lasten wären, weil es sich um einen kleinen Personenkreis handeln dürfte, kaum nennenswert ins Gewicht gefallen.

Arbeitsrechtliche Inkonsequenzen

Zu den arbeitsrechtlichen Konsequenzen, die die Gesetzesbegründung andeutet, zählen vor allem Abmahnung und Kündigung. Die arbeitgeberseitige Kündigung ist ultima ratio. Zu ihr dürfen Unternehmen nur greifen, wenn sich die Vertragsstörung nicht mit milderen Mitteln, etwa einer Versetzung oder Änderungskündigung, beseitigen lässt. Stets ist darüber hinaus eine Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien notwendig. Nun müssen Unternehmen nicht sinnentleerte Beschäftigungsverhältnisse fortführen, in denen dauerhaft keine Arbeitsleistung mehr erbracht wird((vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13, BAGE 147, 162 Rn. 28)). Störungen auf Grund der Nachweispflicht treten indes nicht auf unbestimmte Dauer ein. Die Nachweispflicht wird nach dem derzeitigen Gesetzesstand am 1. Januar 2023 enden. Es gibt Kündigungsfristen, die diesen Termin überdauern werden. Sofern im Übrigen kein Entgelt geschuldet wird, ist der Fortbestand eines vorübergehend für die Dauer der Nachweispflicht „ruhenden“ Arbeitsverhältnisses für die Unternehmen jedenfalls keine schwerwiegende Belastung. Auf dieser dünnen Grundlage wird sich kaum ein Unternehmen auf einen Kündigungsschutzprozess einlassen wollen.

Die Abmahnung setzt einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten voraus. Können Arbeitnehmer auf Grund fehlender Impfung ihre Arbeitsleistung nicht erbringen, ließe sich daraus eine Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht konstruieren. Ebenso könnte man einen Verstoß gegen die nebenvertragliche Pflicht annehmen, sich zur Erbringung der Arbeitsleistung bereit zu halten. Aber sollen Beschäftigte im Anwendungsbereich des § 20a IfSG gegenüber ihrer Arbeitgeber:in wirklich dazu verpflichtet sein, sich einer Impfung unterziehen? Soll eine Impfung arbeitsvertraglich im Verhältnis zur Arbeitgeber:in geschuldet sein, die der Staat den Beschäftigten nach dem öffentlichen Recht bewusst nicht auferlegt? Ausdrücklich soll nach der Gesetzesbegründung „die Freiwilligkeit der Impfentscheidung selbst unberührt“((BT-Drucks. 20/188, S. 42)) bleiben. Diese Entscheidung des Gesetzgebers muss das Arbeitsvertragsrecht nachvollziehen.

Welchen Gefahren Arbeitnehmer:innen andere Menschen bei der Ausübung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit aussetzen dürfen, ist Gegenstand des europäisch integrierten Arbeitsschutzrechts (Art. 13 Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 89/391/EWG). Auf der Ebene des deutschen Rechts sind diese unionsrechtlichen Vorgaben Teil des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrechts (§ 15 ArbSchG). Das wäre der systematisch stimmige Ort, wenn sich der Gesetzgeber für eine echte, durchsetzbare Impfpflicht von Beschäftigten entscheiden sollte. Das Vertragsrecht sollte dem nicht vorgreifen und dem Gesetzgeber seine Entscheidung nicht abnehmen. Die Einführung einer Impfpflicht für Beschäftigte ist ein gesellschaftspolitisch so wesentlicher Gegenstand, dass hierüber nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit auf der Grundlage zivilrechtlicher Generalklauseln, sondern der demokratisch legitimierte Gesetzgeber zu entscheiden hat.