Kein Danaergeschenk! Eine Erwiderung auf Daniel Thyms „Ein trojanisches Pferd?”
Ich schätze meinen Freund und Kollegen Daniel Thym sehr, dennoch fühle ich mich zum Widerspruch verpflichtet. Meine Gründe sind die folgenden:
Mitgliedstaaten als „primäre Beschwerdegegner“?
Thyms Beitrag basiert auf der Annahme, dass nach dem Entwurf des Beitrittsübereinkommens der Europäischen Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention die Mitgliedstaaten „primäre Beschwerdegegner“ vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) sind, und zwar selbst in solchen Fällen, in denen die Mitgliedstaaten das Unionsrecht ohne Spielraum umsetzen.
Darin liegt aus meiner Sicht ein Missverständnis des Beitrittsübereinkommens. Zwar heißt es in Art. 1 Abs. 4 des Übereinkommens: „For the purposes of the Convention, of the protocols thereto and of this Agreement, an act, measure or omission of organs of a member State of the European Union or of persons acting on its behalf shall be attributed to that State, even if such act, measure or omission occurs when the State implements the law of the European Union ….“. Das ist freilich nichts Neues. Vielmehr wiederholt diese Bestimmung lediglich die gefestigte EGMR-Rechtsprechung (Matthews, Bosphorus), nach der sich die Mitgliedstaaten ihren konventionsrechtlichen Verpflichtungen nicht durch Gründung einer internationalen oder supranationalen Organisation entziehen können („keine Flucht ins Völker-/Europarecht“).
Vor allem aber handelt es sich dabei um eine materiellrechtliche Bestimmung, nicht um eine prozessuale. Sie bedeutet nicht, dass Mitgliedstaaten in unionsrechtlichen Fällen vor dem EGMR primäre Beschwerdegegner sein müssten. Das wird gänzlich klar, wenn man Art. 3 Abs. 3 des Entwurfs liest, der lautet: „Where an application is directed against the European Union, the European Union member States may become co-respondents to the proceedings in respect of an alleged violation…“. Das ist die gesuchte prozessuale Regelung. Sie bedeutet, dass unter dem co-respondent mechanism die Beschwerdeführer frei sind: Entweder richten sie ihre Beschwerde gegen einen Mitgliedstaat und die EU wird co-respondent (das findet man in Art. 3 Abs. 2 des Übereinkommens) oder aber sie richten die Beschwerde gegen die Europäische Union und die Mitgliedstaaten werden co-respondents (Art. 3 Abs. 3).
Kein Angriff auf die Effektivität des Unionsrechts
Der Blog-Beitrag äußert weiterhin die Befürchtung, die effektive Wirksamkeit des Unionsrechts könnte durch das Beitrittsübereinkommen beeinträchtigt werden. Der co-respondent mechanism, der es erlaubt, in einem vor dem EGMR anhängigen Fall den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu beteiligen (Art. 3 Abs. 6 des Übereinkommens), wird als möglicher Anreiz für mitgliedstaatliche Richter gewertet, den EuGH zu umgehen. Der nationale Richter, so die Argumentation, könnte davon absehen, einen Fall nach Luxemburg zu überweisen, weil ja eine spätere Beteiligungsmöglichkeit ohnehin besteht. Dieses Argument lässt sich sowohl rechtlich als auch psychologisch analysieren.
In rechtlicher Hinsicht kann ich nicht erkennen, inwiefern eine mögliche – aber doch keineswegs sichere! – zukünftige Beteiligung des EuGH die letztinstanzlich entscheidenden innerstaatlichen Richter von ihrer Verpflichtung aus Art. 267 Abs. 3 AEUV entbinden sollte, einen Fall dem EuGH vorzulegen. Nach dem co-respondent mechanism besteht ja lediglich die Möglichkeit einer Beteiligung des EuGH. Das kann nicht dazu führen, die Verpflichtung aus Art. 267 Abs. 3 AEUV abzuschwächen. Vor allem aber ist das eine Auslegungsfrage des Unionsrechts als solchen. Die EuGH-Richter verfügen somit über alle notwendigen Mittel, um sicherzustellen, dass die effektive Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird.
In psychologischer Hinsicht kann in der Tat nicht ausgeschlossen werden, dass letztinstanzliche Gerichte ihre Verpflichtung aus Art. 267 Abs. 3 AEUV vernachlässigen, da ja die Möglichkeit einer späteren Beteiligung des EuGH besteht. Doch kann man dies nicht dem co-respondent mechanism zum Vorwurf machen: Es ist schlicht die Folge aus der Architektur des Art. 267 AEUV, der auf freiwilliger Kooperation zwischen nationalen Richtern und dem EUGH basiert.
Keine Gefahr durch Protokoll Nr. 16
Schließlich warnt Daniel Thym davor, dass das neu eingeführte Vorabentscheidungsverfahren zum EGMR nach dem (noch nicht in Kraft getretenen) Protokoll Nr. 16 die effektive Wirksamkeit des Unionsrechts gefährden könnte, da nationale Gerichte bereit sein könnten, einen Fall erst an den EGMR und nicht an den EuGH zu verweisen. Ich halte diese Befürchtung wiederum für nicht gerechtfertigt.
Hierfür muss man sich nur vor Augen führen, dass Vorabentscheidungsverfahren auch zu den nationalen Verfassungsgerichten existieren, ohne dass diese die effektive Wirksamkeit des Unionsrechts gefährdeten. Das ist die Folge des Urteils Simmenthal II, in dem der EuGH entschied, dass nationale Gerichte verpflichtet sind, einen Fall zunächst an den Gerichtshof in Luxemburg und nicht an ein nationales Verfassungsgericht zu verweisen. Gleiches sollte, mutatis mutandis, für den EGMR gelten.
Keine neuen Beitrittsverhandlungen!
Daher kann ich Daniel Thyms Plädoyer für eine Wiederaufnahme der Beitrittsverhandlungen nicht zustimmen. Das Übereinkommen – und insbesondere der co-respondent mechanism – stellt einen vorsichtig ausbalancierten Kompromiss dar, um die Europäische Union am Konventionstisch zu haben, unter gleichzeitiger Wahrung der Autonomie des Unionsrechts.
Es sei daran erinnert, dass schon gegenwärtig Fälle mit EU-Bezug vor den EGMR kommen können, freilich ohne die Möglichkeit einer prozessualen Einbeziehung des EuGH. Im Vergleich dazu stellen die Bestimmungen des Beitrittsübereinkommens doch nur eine Verbesserung dar.
Klare Thesen rufen nach Widerspruch und nicht nur deshalb bin ich Marten für die sachkundige Replik dankbar. Allein mein Ergebnis ändert sich nicht:
ad Zurechnung: die Ausführungen bekräftigen, dass nationales Handeln, das durch Unionsrecht determiniert ist, für Zwecke der EMRK materiellrechtlich den Mitgliedstaaten zugerechnet werden soll und ein Ausgleich einzig prozedural über das Beteiligungsverfahren erfolgt. Hier bin ich mit Marten einig – und dennoch liegt hier für das Unionsrecht das Problem: die Aussagen widersprechen den Kompetenzregeln, die der EuGH für völkerrechtliche Verträge im AETR-Urteil entwickelte. Extern soll die EU für ihr Recht verantwortlich zeichnen – nicht die Mitgliedstaaten.
Wenn der EGMR dies anders sieht, ist dies kein Gegenargument. Man denke nur an den UN-Sicherheitsrat, dessen fünf ständige Mitglieder politisches Gewicht besitzen mögen, aber im Kadi-Urteil dennoch den Vorrang der EU-Verträge vor dem Völkerrecht nicht aufheben konnten, über den im Verhältnis zur EMRK nunmehr der EuGH entscheiden muss. Ein Bestandsschutz nach Artikel 351 AEUV dürfte der EMRK allein deshalb nicht zukommen, weil der EU-Beitritt zur EMRK ebenso wie die Regeln zur obligatorischen Individualbeschwerde neue Verträge sind und einzelne EU-Mitgliedstaaten (insb. Frankreich) die EMRK erst nach den Römischen Verträgen ratifizierten.
ad Vorlage: eindrucksvoll zeigt das Gutachten des EuGH zur Vertragswidrigkeit der außervertraglichen Patentgerichtsbarkeit, dass der Dialog mit nationalen Richtern nicht auf den abstrakten Schutz der Vorlageoption reduziert werden darf, sondern umfassend abgesichert werden muss. Aus diesem Grund sind „psychologische“ Einschränkungen der Vorlagepflicht wichtig. Effektivität verlangt mehr als rechtsdogmatische Folgepflicht. Es geht um deren Absicherung gegen strukturelle Gefährdungen.
ad Beitrittsverhandlungen: ob das Vertragswerk ein „ausbalancierter“ Kompromiss ist, hängt vom Standpunkt des Betrachters ab – und hier bleibe ich bei meiner Ansicht, dass im Vertragsentwurf die „Autonomie“ des Unionsrechts zu Lasten von „Effektivität/Vorrang“ geschützt wird. Eben dies ist die problematische Nebenfolge der materiellen und prozeduralen Zurechnungsregeln, die die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Unionsrechts verantwortlich zeichnen lassen und die Union regelmäßig auf das Beteiligungsverfahren verweist.
Plain arguments provoke disagreement – and I am grateful to Marten for his well-informed reply. However, it does not alter my standpoint:
re attribution: his comments confirm that national measures implementing Union law are attributed to this state as a matter of substantive law, while the European Union enters the stage in most situations via the co-respondent mechanism. I agree with his description which, in my view, reaffirms the core problem under EU law: rules of attribution in the draft accession agreement contradict the allocation of competences for international agreements which the CJEU has defended ever since AETR. Externally, EU institutions should defend EU law and its implementation at national level – not Member States.
Strasbourg’s position cannot change this conclusion. Remember the famous Kadi judgments: the UN Security Council and its five permanent members may be powerful political actors – and yet EU primary law commands primacy when it comes to the behaviour of EU institutions. In opinion 2/13, Luxembourg will have to perform a similar assessment with regard to ECtHR accession. In doing so, it will not be able to rely on an exception under Article 351 TFEU, since the draft accession agreement and additional protocols Nos. 9 and 14 to the ECHR, which regulate individual complaints, are new agreements negotiated long after the Treaty of Rome (also, France ratified the Convention in 1974 only).
re references: opinion 1/09 is an imposing example which demonstrates that the dialogue between national courts and the CJEU should not be limited to the preservation of the reference option (the unified patent litigation system, which the CJEU declared to be incompatible with the Treaties, would have had the same obligations as national courts under Article 267 TFEU). For that reason, ‘psychological’ impediments to the preliminary reference procedure matter. Luxembourg rightly insists that the structural conditions for effective dialogue may not be undermined.
re overall assessment: whether the draft agreement presents a ‘balanced’ framework, depends on the position of the analyst – and I maintain that the compromise text puts too much emphasis on the autonomy of EU law to the detriment of effet utile and primacy. To draw our attention to this side-effect was my motivation when I wrote my text. The final position rests with the CJEU. It will assess the outcome of protracted diplomatic negotiations against legal standards – and I hope that it will correct deficiencies of the rules of attribution and the co-respondent mechanism.
[…] das die Autonomie der Unionsrechtsordnung gefährden könne. Sollte Daniel Thym entgegen anderen Stimmen doch Recht […]
[…] sowie die Frage der Informationspflichten (s. den Blogbeitrag von Daniel Thym mit Erwiderungen von Martin Breuer und Thomas Streinz). Die ausgetauschten Argumente bedürfen an dieser Stelle keiner Wiederholung, […]
[…] und es auch nicht von seiner Vorlagepflicht nach Artikel 267 Abs. 3 AEUV entbinden würde (hierzu Marten Breuer). Dieser Teil des Gutachtens ist schwer […]