Polizeiliches Befugnishopping

Im Rahmen einer Aktion gegen den Braunkohleabbau im Tagebau Garzweiler II bei Erkelenz am 1. Oktober 2021 nahm die Polizei 22 Klimaaktivist*innen in Gewahrsam. Diese hätten Braunkohlebagger bestiegen und weder Ausweispapiere bei sich gehabt noch Angaben zu ihrer Person gemacht. Da die Betroffenen die Fingerkuppen wie auch die Gesichter offenbar unkenntlich gemacht hatten, beantragte das Polizeipräsidium Aachen einen längerfristigen Gewahrsam zum Zwecke der Identitätsfeststellung beim zuständigen Amtsgericht (hier und hier), das entsprechende Anordnungen gegen 14 Personen erließ. Die Betroffenen wurden offenbar zwischen dem 4. und 6. Oktober 2021 freigelassen. Ein Beschluss des AG Grevenbroich vom 2. Oktober 2021, der die Freiheitsentziehung bis längstens 6. Oktober 2021 anordnet und uns vorliegt, erging auf Grundlage eines vorgefertigten Mustertextes mit Ankreuzoptionen ohne klaren Einzelfallbezug. Als Rechtsgrund wird auf § 35 PolG NRW wie auch 38 BPolG verwiesen, der hier nicht zur Anwendung kommt. Weiter heißt es: „Die Ingewahrsamnahme ist gemäß § 12 Abs. 2 S. 3 PolG NW rechtmäßig.“ Diese ermögliche, „dass ein personifiziertes Betretungsverbot gemäß § 34 Abs. 2 PolG ausgesprochen werden kann.“ Nach Auffassung des Gerichts ist die Befugnis des § 12 Abs. 1 Nr. 1 PolG NW „vor allem als Mittel der Abschreckung sowie als Gefahrerforschungseingriff mit geringer Eingriffsintensität“ konzipiert worden. Sie sei daher auch zur Aufklärung eines Gefahrenverdachts zulässig.

Kann ein solcher mehrtägiger Gewahrsam allein zur Identitätsfeststellung nach Polizeirecht rechtmäßig und verhältnismäßig sein?

Rechtsgrundlagen

Rechtlich wurde die Gewahrsamnahme auf Grundlage des 2018 hinsichtlich der Dauer des Gewahrsams zur Identitätsfeststellung deutlich verschärften Polizeigesetzes NRW (PolG NRW) angeordnet; in NRW kein unübliches Vorgehen.

Grundsätzlich gilt nach § 38 Abs. 2 Nr. 5 PolG NRW für freiheitsentziehende Maßnahmen zur Identitätsfeststellung eine Dauer von maximal 12 Stunden. Abweichend regelt seit 2018 jedoch die Lex Hambach: „Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird.“ In diesem Fall darf eine Freiheitsentziehung von bis zu 7 Tagen richterlich angeordnet werden. Dabei hatte der Gesetzgeber ausdrücklich die Proteste gegen den Braunkohletagebau im Auge.

Im Vergleich dazu begrenzt gut die Hälfte der anderen Bundesländer und das BPolG zum Zwecke der Identitätsfeststellung die Gewahrsamsdauer auf 12 Stunden; ebenso § 163c StPO im Rahmen der Strafverfolgung. In Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen greift eine Frist von maximal 3 Tagen; in Niedersachen hingegen eine Soll-Regelung von bis zu 6 Stunden. Weiter noch als NRW gehen Baden-Württemberg mit einer zulässigen Dauer von bis zu zwei Wochen und Bayern bis zu einem Monat; auch Thüringen (10 Tage) und Rheinland-Pfalz (7 Tage) sehen eine mehrtägige Gewahrsamsdauer zur Identitätsfeststellung vor. Ist die Identitätsfeststellung zur Gefahrenabwehr nicht mehr notwendig oder erkennbar nicht möglich, muss die betroffene Person freigelassen werden.

Warum überhaupt Polizeirecht?

Es lohnt sich, Anlass und Hintergrund des polizeilichen Vorgehens am Beispiel der Vorgänge in Garzweiler Anfang Oktober 2021 näher zu beleuchten: Menschen besetzen aus Protest gegen den Braunkohleabbau einen Bagger und ketten sich dort an. Die Polizei entfernt die entsprechenden Vorkehrungen und nimmt alle Personen in Gewahrsam. Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs und zum Teil auch wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamt*innen werden eingeleitet. Hätte die Maßnahme den Zweck, diese Straftaten zu verfolgen, wäre die Sachlage rechtlich vergleichsweise einfach: Führt die Polizei bei Anfangsverdacht einer Straftat durch Betroffene eine Identitätsfeststellung nach § 163b StPO und mangels aussagekräftiger Papiere oder Angaben der Betroffenen eine erkennungsdienstliche Maßnahme nach § 81b Alt. 1 StPO durch, ist dies rechtlich schwerlich zu beanstanden. Für die Dauer der Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung nach § 163c StPO gilt indes: „Eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität darf die Dauer von insgesamt zwölf Stunden nicht überschreiten.“ Da eine Manipulation der Fingerkuppe selbst dann nicht strafbar ist, wenn sie eine Identitätsklärung verhindern soll, kommt allenfalls eine Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG in Betracht, wenn sich die betroffene Person bei einer rechtmäßigen (!) IDF weigert, ihre Personalien anzugeben.

Dabei bedarf eine eindeutige Feststellung der Identität nicht unbedingt einer (vollständigen) Abnahme der Fingerabdrücke – etwa wenn bereits ein hinreichend genaues Foto des Betroffenen in den polizeilichen Datenbeständen vorliegt, was im Rahmen einer Fast-ID schnell festgestellt werden kann. Gelingt die Identitätsfeststellung nicht, ist die betroffene Person auch schon vor Ablauf der 12 Stunden zu entlassen oder sie kann bei Vorliegen der Voraussetzungen nach richterlicher Entscheidung in Untersuchungshaft genommen werden, je nach Tatvorwurf nach §§ 112 Abs. 2 Nr. 2 oder 113 Abs. 2 Nr. 3 StPO  – einer Klärung ihrer Identität bedarf es hierzu nicht; dass die Person sich nicht ausweisen kann bzw. will, ist neben der Fluchtgefahr des § 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO vielmehr der notwendige Haftgrund.

Entsprechend war die Justiz im Februar 2019 im brandenburgischen Cottbus mit den Anträgen der Polizei gem. § 18 BbgPolG verfahren, nachdem sich herausgestellt hatte, dass die 23 Klimaaktivist*innen, die zuvor verschiedene Bagger in den Tagebauen Jänschwalde und Welzow-Süd geentert hatten, im polizeilichen Gewahrsam die Preisgabe ihrer Identität verweigerten. Nach Abschluss des Aktionstages stellen diese indes keine „Gefahr“ im polizeirechtlichen Sinne mehr dar, womit der Grund für die polizeiliche Maßnahme weggefallen war (§ 20 BbgPolG). Kurzerhand wurde der Antrag der Polizei gegen einen Untersuchungshaftantrag der Staatsanwaltschaft gem. § 113 Abs. 2 StPO ausgetauscht. Drei der Aktivist*innen blieben bis zur Verhandlung im beschleunigten Verfahren wegen Hausfriedensbruchs für drei Wochen in U-Haft – erst nach der Verurteilung gaben sie ihre Identität preis, weil die Haftstrafe von zwei Monaten nicht zur Bewährung ausgesetzt worden war. Fragwürdig an diesem Urteil war nicht nur, dass der Tatbestand des Hausfriedensbruchs ein „befriedetes Besitztum“ (§ 123 StGB) voraussetzt, während der Tagebau frei zugänglich war, sondern vor allem die Verhältnismäßigkeit des behördlichen und justiziellen Vorgehens insgesamt (vgl. den Bericht der Anwältin). Auf die Berufung der Aktivisten stellte das LG Cottbus das Verfahren im Mai 2021 gegen Auflage ein.

Wenn Strafprozessrecht nicht passt, wird das Polizeigesetz geändert

Die Befugnisse, die das Strafprozessrecht den Ermittlern gibt, sind nicht gerade eng. Sie reichen indes offenbar aus Sicht des Gesetzgebers NRW und der dortigen Polizei nicht aus, insbesondere wenn es um Braunkohleabbaggerungen geht. Die Gesetzesänderung im PolG NRW 2018 zielte offenkundig darauf ab, insbesondere in diesem Aktionsfeld Menschen für längere Zeit „aus dem Verkehr ziehen“ zu können, auch wenn das so nicht gesagt wird. Für ein derartiges Anliegen gab es freilich auch vor 2018 bis heute klare rechtliche Regelungen, wenn deren rechtliche Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. So kann die Polizei nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies „unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat (… )zu verhindern.“ Droht also, dass die betroffene Person in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Straftat, etwa einen Hausfriedensbruch, auf einem Abbaugelände erneut begehen könnte, kann die Polizei unter Berücksichtigung der Anforderungen des EGMR an den Unterbindungsgewahrsam eine Person in Gewahrsam nehmen. Problem: Diese Prognose wird selten möglich sein, die Tatbestandsvoraussetzungen sind (der Polizei zu) hoch.

Alternativ könnte die Polizei allerdings auch einen Platzverweis für das fragliche Gelände nach § 34 PolG NRW erteilen, um zu verhindern, dass eine bereits in Gewahrsam genommene Person nach Entlassung zum Aktionsort zurückkehrt. Geht nicht, heißt es dann, weil die Person ja zuvor identifiziert werden müsse, um einen „qualifizierten Platzverweis“ (ein Instrument, dass das Polizeirecht gar nicht kennt) erteilen zu können.

Plausibel ist zwar, dass die Polizei wissen will, wer einen Platzverweis zur fraglichen Zeit für welchen Bereich bekommen hat, wenn berechtigter Anlass zu der Annahme besteht, die Person könnte nach ihrer Entlassung aus dem Polizeigewahrsam z.B. zum Tagebau zurückkehren. Die Polizei will in diesem Fall weitere Maßnahmen durchführen können, insbesondere eine Gewahrsamnahme zur Durchsetzung eines nicht beachteten Platzverweises gem. § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW. Will die Polizei prüfen, ob bereits ein Platzverweis im Kontext einer laufenden Aktion gegen den Braunkohlebergbau vorliegt, wäre eine Identitätsfeststellung vor Ort möglich. Ist dies (beispielsweise wegen verklebter Fingerkuppen) nicht möglich, kann sie die Fotos, die sie zuvor im Rahmen der erkennungsdienstlichen Maßnahme gemacht hat, problemlos vor Ort mit der nunmehr dort angetroffenen Person abgleichen, spätestens auf der Dienststelle. Es ist also aus polizeilicher Sicht sicherlich schön, die Identität aller Personen zu kennen, die einen Platzverweis erhalten haben; notwendig für den Erfolg von Folgemaßnahmen zu einem späteren Zeitpunkt ist dies indes in aller Regel jedoch nicht.

Was heißt das für den Protest gegen den Braunkohleabbau in NRW?

Im Rahmen der Aktionen Anfang Oktober ging es der Polizei offenkundig nicht (vorrangig) darum, polizeirechtlich weitere Straftaten im zeitlichen Zusammenhang mit den laufenden Aktionen zu verhindern, sondern, „erkennungsdienstliche Maßnahmen und damit die Möglichkeit einer Identitätsfeststellung auch zu einem späteren Zeitpunkt noch zu gewährleisten“, so die offizielle Pressemeldung der Polizei selbst. Faktisch ging es der Polizei allerdings bei der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen ( interessanterweise offenbar teilweise erst am 5. Oktober 2021), offenkundig nicht mehr darum, die Rückkehr an den Tagebau zu verhindern, sondern um die Verfolgungsvorsorge, wie entsprechende Anordnungen belegen, die uns vorliegen. Dies dient offenkundig nicht der Gefahrenabwehr, die hier aber als Rechtsgrundlage für den tagelangen Gewahrsam herangezogen wurde. Es drängt sich der Eindruck auf, mit den tagelangen Gewahrsamnahmen ging es realiter um eine – illegale – polizeiliche Sanktion unbotmäßigen Verhaltens.

Fazit

Die Verlängerung des zulässigen Gewahrsams zu einer polizeirechtlichen Identitätsfeststellung ist dysfunktional und zur Gefahrenabwehr ungeeignet. Hierfür stehen deutlich besser geeignete polizeirechtliche Instrumente zur Verfügung, namentlich der Platzverweis oder ein Aufenthaltsverbot nach § 34 PolG NRW. Hier kann nicht zu der deutlich eingriffsintensiveren Maßnahme einer Freiheitsentziehung gegriffen werden, allein weil die Identität der Betroffenen aktuell nicht feststellbar ist. Das ist unverhältnismäßig. Nichts anderes gilt für einen anlassunabhängigen Gewahrsam von 7 Tagen zur präventiven Identitätsfeststellung (so auch Pieroth GSZ 2018, 133/137; Gusy, Stellungnahme zur Novelle 2018), obgleich das LG Mönchengladbach (8.8.2019 – Az. 5 T 35/19 juris]) und der BGH dies anders bewerten. Als mildere Maßnahme kommt eine Reinigung der Fingerkuppen zum Zwecke der Identitätsfeststellung in Betracht (Mehle, GSZ 2019, 263, 264). Vorrangig im Sinne der Schwerpunkttheorie werden zudem nach Begehung einer Straftat strafprozessuale Maßnahmen zu deren Aufklärung sein. Kann indes mit strafprozessual zulässigen Mitteln die Identität der Verdächtigen nicht festgestellt werden, ist ein Befugnishopping in das Polizeirecht aus rechtsstaatlicher Sicht abzulehnen. Vielmehr ist allenfalls die gerichtliche Anordnung einer U-Haft möglich.