Der Mob
Drei Tage ist es her, dass in Washington auf Befehl des amtierenden Präsidenten das Kapitol gestürmt wurde. Viele der Bilder vom Mittwoch werden zu Ikonen werden, mit denen noch in hundert Jahren dieser Januar 2021 und sein Ort in der Geschichte bebildert werden wird. Aus der Nahsicht gehört zu den Dingen, die mich mit am meisten verstört haben beim Verfolgen dieser Bilder, mit welcher Selbstverständlichkeit diese Leute sich zeigten bei dem, was sie da taten. Über Stunden ließen sie sich beim Einbrechen in eines der am stärksten gesicherten Gebäude der Welt (sollte man meinen) zusehen, vor den Augen der ganzen Welt, bei hellem Tageslicht und offenbar völlig unbesorgt um ihre Sicherheit und Haftbarkeit. Das war kein plündernder Pöbel, der Verbotenes tut und damit im Schutz der Masse davon zu kommen hofft. Das war überhaupt keine anonyme Masse, die die Einzelnen mitreißt und fortspült mitsamt jeglicher Zurechenbarkeit individueller Verantwortung und von der sich hinterher alle ratlos fragen, “was eigentlich los war”, wie dies Manzoni von Volksaufständen früherer Zeiten geschildert hat. Nein, diese Leute filmten und fotografierten sich die ganze Zeit selbst und wechselseitig, offenbar sehr bewusst ihrer eigenen individuellen Anwesenheit als Akteure an diesem Ort zu dieser Zeit und bemüht, dieselbe mittels Social Media für die Um- und Nachwelt auf das Gründlichste zu dokumentieren.
Unter dem Schock dieses Ereignisses müsse Amerika jetzt wieder zu sich selbst finden, sagen viele und allen voran der künftige Präsident und Volksversöhner Elect Joe Biden. Die Einheit der Nation müsse wieder hergestellt, heißt es, und der Riss, der sie teilt, geschlossen werden um der Demokratie willen. Das hört immer erst mal super und nach Frieden und Vernunft an, ist aber Humbug. Demokratie ist mitnichten dazu da, zu vereinen. Im Gegenteil. Sie ist dazu da, Vielfalt möglich zu halten. Sie zerteilt die imaginierte “Einheit” des Volkes in ein Miteinander unterschiedlicher Interessen, Präferenzen und Identitäten, die sich zu Mehrheiten zusammenfinden, aber auch Minderheiten bleiben können. Einheit ist gerade nicht, was ihnen abverlangt wird: Sie müssen nicht zustimmen, solange sie sich gegebenenfalls überstimmen lassen.
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Application: Summer Research Fellowship 2021
The Legal Priorities Project, an organization founded by researchers from Harvard University, is receiving applications for its Summer Research Fellowship 2021.
Up to 15 graduate law students, PhD candidates, postdocs, and final-year students of 5-year undergraduate law degrees will be invited to carry out legal priorities research for 10 weeks. Fellows will receive USD 7,000 including travel expenses for a 2-week stay at ITAM in Mexico City. The application deadline is January 16th.
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Sich überstimmen zu lassen ist freilich eine voraussetzungsreiche, ja geradezu unwahrscheinliche Annahme, was man leicht vergisst, wenn sie oft und lange bestätigt worden ist wie in den meisten etablierten Demokratien. Damit das erwartbar wird, sind demokratische Verfahren und Institutionen nötig sowie materielle Rechte, die der Mehrheit Grenzen setzen und über deren Wahrung eine unabhängige Justiz wacht. Für eine schlechte Regierung ist es eine große Verlockung, Minderheiten zu malträtieren, auf dass sie wütend genug werden bzw. bleiben, dass die Mehrheit sich fürchtet und Regierung sie beschützen kann und sich so ihrer Zustimmung versichert, die sie sonst längst verloren hätte. Keine Demokratie bleibt dauerhaft eine ohne robuste Grundrechte und eine stabile Herrschaft des Rechts.
Das war es, worum am Mittwoch im und um das Kapitol gekämpft wurde. Es ging nicht um demokratische Politik, es ging um die Bedingung der Möglichkeit von demokratischer Politik. Der Sturm aufs Kapitol war nicht einfach nur eine aus dem Ruder gelaufene Protestkundgebung. Während draußen die Scheiben splitterten, wurde drinnen um die formelle Feststellung gerungen, dass die Wähler_innen von Joe Biden die von Donald Trump überstimmt haben. Diese Feststellung wenn nicht zu verhindern, so doch zu verzögern, und die dazu berufenen Mandatsträger_innen dazu zu zwingen, sich zu verstecken – das ist den Trump-Anhängern tatsächlich gelungen. Das muss man sich klar machen. Diese Leute waren nicht nur symbolisch, sondern buchstäblich ins Innerste der Demokratie eingedrungen.
Viele der Belagerer ließen sich auf ihrem Weg von und zum Schauplatz bereitwillig befragen über ihr Tun und ihre Absichten und gaben heiter zur Auskunft, dass sie dies Haus als ihr Eigentum betrachten. This is our house! Those guys work for us! We just take back what has been stolen from us! Sie waren nach allen Regeln der Verfassung überstimmt worden, sie hatten alle Gerichtsverfahren verloren, für ihren Anspruch auf die Macht gab es nicht einmal mehr den fadenscheinigsten Anschein einer Rechtfertigung. Nur noch Gewalt. Und die Gewalt auf dem Kapitolshügel war dafür nur der sichtbarste Ausdruck. Der Rechtstitel, auf den sie sich für ihren Anspruch beriefen, ist kein verfassungsrechtlicher, ist nicht einmal mehr als solcher verkleidet. Ihr vermeintliches Eigentum an dem Ort der Macht, das diese Leute für sich in Anspruch nehmen, gründet sich nicht auf die Verfassung, sondern steht in schärfstem Gegensatz zu ihr. Seine Grundlage ist die Vorstellung, dass ein Wahlausgang, bei dem “unsereiner” (i.e. männlich, weiß, christlich) in die Position der Minderheit gerät, von Natur aus kein legitimer sein kann. Diese Vorstellung ist mit demokratischer Politik kategorisch unvereinbar. Kein noch so gütiger Präsident wird mit ihr eine Aussöhnung, eine Einheit mittels demokratischer Politik hinbekommen.
Und doch wird es Bidens Aufgabe sein, mit den 74 Millionen Trump-Wählern und den knapp 50% davon, die den Sturm des Kapitols eine tolle Sache finden, demokratische Politik wieder möglich zu machen. Nicht Kompromiss, nicht “Aussöhnung”, sondern die Möglichkeit zum politischen Konflikt mit ihnen innerhalb des durch die Verfassung gesetzten Regelrahmens. Das muss sein Ziel sein. Was denn sonst.
Der Weg dorthin führt über ein Feld, das zu durchqueren viel länger dauern wird als Bidens Amtzeit: die mühsame Arbeit, wieder zu lernen, was Politik ist und was Verfassung, und was beides voneinander unterscheidet. Dass Wahlkreiszuschnitte, Richterwahlen und parlamentarische Verfahrensregeln Verfassung sind und keine Politik. Dass die Regulierung von Waffenbesitz und die Deckelung von Wahlkampfspenden Politik sind und nicht Verfassung. Dass die Verfassung keine auf Knien zu verehrende Offenbarungsschrift über den Willen irgendwelcher halb-mythischen 18.-Jahrhundert-Gründer ist, sondern eine höchst lebendige und diesseitige Funktion hat, anhand derer sie ausgelegt werden kann, nämlich mittels Verfahren, Institutionen und Grundrechten demokratische Politik zu ermöglichen. Und nicht nur ausgelegt, sondern auch kritisiert und korrigiert. Zu den größten Fehlern der US-Verfassung zählt, dass sie faktisch nicht geändert werden kann, genauso wie es zu den größten Fehlern der britischen Verfassung zählt, dass sie zu leicht geändert werden kann. Beides führt dazu, dass der Unterschied zwischen Politik und Verfassung verschwimmt.
Einstweilen scheint mir dies der Hoffnungsschimmer zu sein, der am Mittwoch den tintenschwarzen Januarhimmel über Washington durchbrochen hat: Dem Teil der Republikaner, die jetzt unter dem Druck dieses Ereignisses im allerletzten Moment mit Trump gebrochen haben, kann man jetzt etwas abverlangen. Sie werden sich um Vertrauen bemühen müssen, dass sie die Bedingungen der Möglichkeit demokratischer Politik respektieren und bereit sind, die rassistische und anti-konstitutionelle Vorstellung, irgendjemand sei überhaupt qua natura zur Macht über andere berechtigt, fahren zu lassen. Und warum sollte das nicht politisch attraktiv sein? Zumal gemessen an den Alternativen? Sie könnten es den Demokraten überlassen, die Tech- und Hedgefonds-Milliardäre in den Großstädten und an den Küsten glücklich zu machen, und sich um die Belange derer zu kümmern anfangen, die von deren Wohlstand nichts haben. Und die Trumpisten ihren Weg nach White-Supremacy-Altright-Incel-Crazytown weiterziehen lassen und unterdessen die Stimmen all derer aufsammeln, die solcherlei Gesellschaft eigentlich abscheulich finden, obwohl sie weiß sind, in Handwerksberufen arbeiten und auf dem Land leben, und die der konservativen Afro- und Latinx-Amerikaner_innen obendrein. Eine christlich-soziale Agenda würde man das vermutlich in Europa nennen. Nichts, was ich jemals wählen würde, aber zweifellos eine legitime und überfällige Politisierung eines bisher viel zu wenig politisierten Konflikts. Ein Konflikt, wie ihn demokratische Politik unter einer funktionalen Verfassung gut bearbeiten können sollte.
In eigener Sache
Kurz vor dem Jahreswechsel hatte ich Ihnen geschrieben und um Ihre Unterstützung gebeten. Das Echo war überwältigend, das muss ich wirklich sagen, und meine Sorge, ob wir dieses Jahr mit unseren geringen Ressourcen bewältigt bekommen, ist ein gutes Stück kleiner geworden. Gut 200 neue Fördermitglieder sind meinem Appell gefolgt. Das ist fantastisch. Vielen Dank dafür!
Noch einige personelle Neuigkeiten zum Jahreswechsel: Wir haben die Ungeschicklichkeit besessen, zwei unserer besten Redakteur_innen, ANNA VON NOTZ und TOBIAS GAFUS, an andere Karrierepfade zu verlieren, in der Tat in beiden Fällen mit glänzenden Aussichten, Anna in justizieller, Tobi in anwaltlicher Richtung. Beide bleiben uns aber gottlob als Associate Editors erhalten, Anna für ihr Stammgebiet Parlaments-, Wahl- und Parteienrecht und Tobi für Straf- und Strafprozessrecht. Verlassen haben uns auch drei bisherige Associate Editors, für die wir tollen Ersatz gefunden haben: Anstelle von BENJAMIN RUSTEBERG stellt uns künftig TRISTAN BARCZAK im Bereich Polizei-, Antiterror-, Sicherheitsrecht und Geheimdienste seinen fachkundigen Rat zur Verfügung, anstelle von FLORIAN MEINEL tut das Gleiche CHRISTIAN NEUMEIER für Parlaments-, Parteien- und Wahlrecht, und NIKOLAUS MARSCH macht Platz für JOHANNES EICHENHOFER im Bereich Datenschutz und Digitales. An Benjamin, Florian und Nikolaus geht mein Dank für zahllosen unschätzbaren Input und eine tolle Zeit, an Christian, Tristan und Johannes mein Willkommen und meine Vorfreude auf eine hoffentlich nicht weniger tolle Zeit.
Außerdem sind wir auf der Suche nach Mit-Mieter_innen, die Spaß an uns und wir an ihnen haben: Neben unseren Räumen in der Großbeerenstraße in Berlin-Kreuzberg ist ein sehr schöner großer Raum von 59 qm frei. Wer Interesse hat, unsere neue Nachbar_in zu werden, oder jemanden kennt, auf den das zutreffen könnte: bitte DM.
Die Woche auf dem Verfassungsblog
In dieser Woche hat uns die unvergleichliche KIM LANE SCHEPPELE gleich dreifach mit aktuellen und scharfsichtigen Analysen zu Trumps Umsturzplänen versorgt: am Sonntag zu den Vorgängen im Kongress und der absehbaren Zuspitzung am 6. Januar, am Montag zu den weiteren Schäden, die Trump noch bis zur Amtsübergabe am 21. Januar anrichten kann, und in der Nacht von Mittwoch auf Donnerstag, unter dem frischen Eindruck der Geschehnisse auf dem Kapitolshügel, zur Möglich- und Notwendigkeit, Trump keine Minute länger mehr im Amt zu lassen.
Meanwhile in Europa: In ihrem Entwurf für den Digital Services Act – das zentrale digitalpolitische Gesetzesvorhaben in dieser EU-Legislaturperiode – hat sich die Kommission als zentrale Regulierungsbehörde für „Big Tech“ ins Spiel gebracht. Diese Entscheidung gründet direkt auf dem Versagen mancher nationaler Behörden in der DSGVO. BEN WAGNER und HELEEN JANSSEN wägen das Für und Wider der vorgeschlagenen Selbstermächtigung der Kommission ab.
Der Brexit ist tatsächlich Wirklichkeit, und es wird Zeit für die EU, mit dem Jammern darüber aufzuhören und sich zu überlegen, wie man die Folgen abmildern kann. ALBERTO ALEMANNO und DIMITRY KOCHENOV haben eine Idee: bilaterale Freizügigkeitsregelungen zwischen bestimmten Mitgliedstaaten. Dass die Ost- und Südeuropäer_innen davon weniger haben werden als Niederländer, Spanierinnen und Dänen, sei kein hinreichender Grund, nicht wenigstens für jene Länder das freie Hin- und Herziehen mit UK wieder zu ermöglichen.
Am 30. Dezember 2020 hat die EU-Kommission verkündet, dass die Verhandlungen zum Investitionsabkommen mit China „im Prinzip“ abgeschlossen sind. Insbesondere die Menschenrechtsverletzungen in China in den letzten Wochen werfen aber die Frage auf, inwiefern das Abkommen den verfassungsrechtlichen Standards der EU gerecht wird. MARKUS KRAJEWSKI hat Zweifel, dass das Abkommen den Anforderungen des EU-Parlaments gerecht werden wird. (Zum Crackdown in Hongkong und seinem Zusammenhang mit dem Abkommen erwarten wir nächste Woche noch einen Text.)
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Beste Grüße
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Im Dezember hat der oberste Gerichtshof Brasiliens die Wiederwahl des Präsidenten des Repräsentantenhauses verboten, was, trotz klarer Verletzung der Verfassung, jahrzehntelang Praxis war. KENJI KANEGAE erklärt, warum der Brasilianische Präsident Bolsonaro gerade jetzt Interesse an der Neubesetzung der Position hat und warum die Gegenstimmen des Urteils ein Beispiel für missbräuchliche richterliche Prüfung sind.
Der am 12. Dezember in der Presse veröffentliche Referentenentwurf zur Umsetzung der europäischen Whistleblowing-Richtlinie des Bundesjustizministeriums sieht vor, Hinweise von Whistleblowern bezüglich Verschlusssachen pauschal vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. In der Praxis würde die Effektivität des Schutzes von Hinweisgebern in staatlichen Behörden hierdurch massiv untergraben, finden ROBERT BROCKHAUS, SIMON GERDEMANN und CHRISTIAN THÖNNES: Ein mutigerer Weg sei möglich.
Nach langen Verhandlungen hat die EU am 16. Dezember die Verordnung zur Konditionalitätsregelung zum Schutz des Haushalts der Union verabschiedet. Obwohl die Verordnung ab dem 1. Januar 2021 gelten soll, wird sie wohl erst vor dem EuGH geprüft werden – Poland und Ungarn haben entsprechende Absichten bereits angekündigt. PEKKA POHJANKOSKI wagt drei Prognosen, wie dieses Gerichtsverfahren ablaufen wird.
Angestoßen von der Corona-Krise möchte eine klare Mehrheit der Abgeordneten im Schleswig-Holsteinischen Landtag Regelungen über ein Notparlament in der Landesverfassung verankern. Doch der Entwurf enthält Ungereimtheiten, ganz abgesehen von der Frage, ob die Thematik der Handlungsunfähigkeit des Landtages nicht auch anders gelöst werden kann. CHRISTOFER LENZ und LOUISA KUNKEL ordnen den Entwurf ein.
Durch die Corona-Krise wird die Digitalisierung von Gerichtsprozessen vorangetrieben. Diese Entwicklung ist gut, findet KATRIN BECKER, nur werden in den Diskussionen oftmals grundlegende Fragen zum Wesen unseres Rechtssystems außer Acht gelassen, die unlösbar mit Fragen von Präsenz in Gerichtssälen verbunden sind.
Im Juli wurde in Israel ein neues Coronavirus-Gesetz verabschiedet, über dessen Rechtmäßigkeit der Supreme Court am Dienstag verhandeln wird. Ziel des Gesetzes war es, die Befugnisse der Regierung zu begrenzen und die Maßnahmen parlamentarischer Kontrolle zu unterwerfen. Weshalb das misslungen ist, erklären AEYAL GROSS und NIR KOSTI.
Kurz vor dem Jahreswechsel hat der Zweite Senat des BVerfG eine Grundsatzentscheidung veröffentlicht, in der er sich der Rechtsprechung des Ersten Senats angeschlossen und die EU-Grundrechtecharta als Prüfungsmaßstab adoptiert hat. Konkret ging es in dem Verfahren um den Europäischen Haftbefehl, was KLAUS FERDINAND GÄRDITZ in Reaktion auf den vorangegangenen Beitrag von MATTIAS WENDEL zum Anlass nimmt, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dazu kritisch zu analysieren.
Damit wäre ich durch für diese Woche. Zwischen den Jahren hatten wir auch eine Menge sehr beachtenswerter Beiträge, mehr als ich hier jetzt noch alle auflisten kann. Vielleicht stellvertretend zwei persönliche Highlights: zu den sogenannten “Privilegien” der Corona-Geimpften und ihren so genannten “Solidaritätspflichten” mit den Nicht-Geimpften sagen LAMIA AMHAOUACH und STEFAN HUSTER sowie JOSEF FRANZ LINDNER alles aus grundrechtlicher Sicht dazu Gebotene. Und der bereits erwähnte KLAUS FERDINAND GÄRDITZ füllt aus Anlass der Interviewtätigkeit des Antisemitismusbeauftragten Felix Klein eine Lücke verfassungsrechtswissenschaftlicher Forschung mit einer Analyse der Frage, was Beauftragte der Bundesregierung in punkto Diskurspflege eigentlich dürfen bzw. nicht dürfen.
Ihnen alles Gute, und auf ein erfolgreiches 2021!
Ihr
Max Steinbeis